Breves consideraciones sobre el arbitraje tributario

Carlos Mario Serrano

Docente de Contaduría Pública de la Universidad Santo Tomás de Bucaramanga, contador público y especialista en Gerencia Tributaria

 

Miguel Quintero O’Meara

Estudiante de Derecho de la Universidad Santo Tomás de Bucaramanga, miembro del Observatorio de Hacienda Pública, auxiliar de investigación y autor

Colombia tiene un grave problema en la congestión judicial de la jurisdicción contencioso-administrativa, lo que ha generado largos retrasos en los litigios, afectando la seguridad jurídica del contribuyente.

Este problema ha llevado a los juristas a tener preocupaciones sobre el acceso a la administración de justicia por lo congestionado que se ha vuelto el sistema. Así, pues, la Universidad Externado de Colombia ha publicado un artículo indicando la problemática en la jurisdicción de lo contencioso administrativa, donde concluyen: “la congestión del contencioso administrativo afecta toda la jerarquía de jueces y corporaciones. De hecho, expresado como porcentaje de oferta de justicia, la congestión es mayor en los tribunales que en cualquier otro nivel de la jerarquía, en este nivel, el inventario representa un 147,6 % de la oferta de justicia. En los juzgados un 138,9 % y en el Consejo de Estado es la más baja con un 129,8 %”[1].

Una de las propuestas más prometedoras es el arbitraje tributario, una medida que trae como beneficio principal un paso adelante frente a la congestión judicial que afecta a lo contencioso administrativo, así, pues, en este artículo se analiza el modelo portugués, explorando cómo puede adaptarse al contexto colombiano, destacando sus potenciales efectos positivos.

Principios

Por consiguiente, se analizará particularmente el Decreto-Ley 10 del 2011 de Portugal, para proponer una alternativa colombiana, por lo tanto, hay que partir de los principios del arbitraje de Colombia.

Voluntariedad: las partes son libres de escoger entre arbitraje o proceso por la Rama Judicial.

Temporalidad: los árbitros son particulares temporalmente investidos con la capacidad de administrar justicia.

Excepcionalidad: no toda controversia puede ser resuelta mediante arbitraje.

Este último se incluye, entre otras cosas, a los litigios tributarios, mismos que no están expuestos en la Ley 1563 del 2012 y, por tanto, no son objeto del arbitraje, dado su naturaleza e incidencia en el patrimonio público, razón por la que el legislador ha sido reacio a permitir que los particulares resuelvan controversias en donde el fisco está en juego.

Beneficios

Bajo ese orden de ideas, se busca demostrar que esta desconfianza en los particulares no tiene fundamento, en tanto que, en el ordenamiento jurídico portugués, existe normativa que permite el arbitraje tributario y protege el fisco mientras brinda los siguientes beneficios:

- Beneficios fiscales para la administración: estos surgen porque el recaudo será más eficiente al tener una duración en litigio más expedita, dado que la Ley 1563 de 2012 estipula que la duración máxima del arbitraje será de seis meses prorrogable únicamente por el mismo tiempo, lo que deja, en el peor de los casos, un proceso hasta ocho veces más rápido que uno ordinario[2].

Lo anterior puede tener un impacto fiscal positivo que, según la Dian tiene un potencial de recaudo de alrededor de 14,8 billones de pesos según su tasa de litigios a favor[3].

Otro efecto positivo que podría tener este mecanismo alternativo de solución de conflictos (MASC) en el derecho tributario, aparte del propio recaudo, es la protección del fisco, brindando seguridad jurídica al contribuyente y al Estado, evitando gastos procesales y pagos indexados en periodos posteriores, puesto que, al igual que a un particular, al Estado no le conviene tener procesos tan largos.

- Beneficios económicos: se dan en la medida en que el arbitraje tributario funciona como un incentivo en la materialización eficiente de los derechos del contribuyente, dado que a ningún contribuyente le conviene estar en un proceso que se extienda durante años, viendo vulnerada su seguridad jurídica.

Por lo tanto, el arbitraje tributario, al ser un medio más expedito, no conlleva esta falta de seguridad jurídica y certeza tributaria, sino que funciona como una herramienta para que tanto el contribuyente de a pie como el pequeño y mediano empresario puedan ver sus derechos debidamente materializados frente a actos de la administración injustificados.

- Beneficios procesales: estos están más relacionados con la propia descongestión judicial, ya que, siendo este un método que dura máximo un año es inequívocamente más eficiente que la jurisdicción convencional. En Portugal, por ejemplo, mediante arbitraje tributario se han resuelto alrededor de 2.000 casos solo en 2023[4]. Esto representaría un gran apoyo para la Sección Cuarta del Consejo de Estado, ya que, con un trabajo conjunto entre los MASC y lo contencioso administrativo, se daría un gran paso adelante en la reducción de la congestión judicial.

Así las cosas, estos beneficios surgen de los tres pilares fundamentales que se encuentran en la exposición de motivos del Decreto-Ley 10 de 2011 de Portugal:

- El reforzamiento de la tutela efectiva de los derechos e intereses jurídicamente protegidos de los contribuyentes.

- La agilización de la resolución de los conflictos entre la administración tributaria y los contribuyentes.

- La reducción de la acumulación de asuntos en los tribunales administrativos[5].

                                                                                                            

Proyecto de ley

De estos tres puntos, se puede resaltar que existe un enfoque más allegado a la seguridad jurídica de las partes y a la descongestión judicial, en el país europeo se percataron de que el recaudo es un resultado inevitable de cumplir con los puntos que propone el Decreto-Ley 10 del 2011 en su exposición de motivos, por lo tanto, no es un punto de partida, sino una consecuencia de la correcta aplicación de la medida.

Otro aspecto importante a destacar de esta exposición de motivos es su diferenciación con el Proyecto Ley 198 de noviembre de 2023, mismo que pretendía permitir el arbitraje tributario en Colombia, este último, comparado con el modelo portugués, estaba demasiado enfocado al recaudo, tanto que tenía afirmaciones como la siguiente: “En este sentido, aplicar metodologías de priorización para el ejercicio del deber de denuncia permitirá enfocar estos recursos en procesos que, en atención a su mayor cuantía, representan un potencial mayor recaudo”[6].

Lo anterior nos deja entrever que las intenciones del proyecto ley colombiano van de la mano con un pensamiento eminentemente recaudacionista, omitiendo que esta es una medida interdisciplinaria que tiene efectos en el Derecho, la economía y la gestión pública.

Por otro lado, teniendo claros los pilares fundamentales que usó Portugal para cimentar su arbitraje tributario, hay que pasar a explicar qué método utilizaron para brindarle a un particular la habilidad de administrar justicia mientras se protege el fisco y se mantienen los beneficios económicos y procesales. 

Este método es la aplicación del Centro de Arbitraje Administrativo, un órgano estatal que se encargaba de la regulación de quienes podrían ser árbitros en derecho tributario, misma que cuenta con un enfoque multidisciplinario, dado que negociantes internacionales, administradores de empresas, economistas y abogados pueden ser árbitros.

El proceso de selección de los árbitros consiste en que cada una de las partes elige a un árbitro, estos, a su vez, eligirán a un tercero y este último será quien dirija el proceso, de los tres, solo el “director” tiene que ser un abogado, con más de 10 años de experiencia en el rubro del litigio tributario, logrando que exista la protección del fisco en tanto que el jurista a cargo es especializado en la materia.

Dado que el objetivo es adaptar la norma a nuestro ordenamiento jurídico, se propone que no sean 10 años, sino únicamente 8, en tanto que, según requisitos del artículo 7º la Ley 1563 del 2012, tienen que cumplirse los mismos parámetros que para ser magistrado de tribunal. La idea de propuestas como esta es traer ese arbitraje tributario y aplicarlo conforme a la mentada norma colombiana.

Dicho todo lo anterior, hay que exponer los datos más relevantes que tiene para entregarnos el ordenamiento jurídico portugués en cuanto a la materia en cuestión, por lo cual, en la siguiente gráfica, se expondrá información relevante para incentivar la aplicación del arbitraje tributario en Colombia.