La extensión de la estabilidad reforzada de trabajadoras embarazadas

 

Iván Daniel Jaramillo Jassir

Miembro del Observatorio Laboral de la Universidad del Rosario

 

Los fueros como garantía de estabilidad reforzada en el ordenamiento jurídico laboral colombiano corresponden a sistemas de corrección para la realización del principio constitucional de estabilidad que, en el sistema jurídico de relaciones laborales, resulta deteriorado al adscribirse al modelo de despido libre sin calificación judicial o administrativa que habilita la terminación unilateral patronal a cambio de indemnizaciones progresivamente reducidas.

 

En suma, la temática central de la decisión de extensión del fuero de paternidad está constituida por el debate en torno a los límites al despido libre o, en palabras de Antonio Baylos y Joaquín Pérez-Rey, a la violencia de poder privado.

 

Así mismo, las implicaciones más importantes de la Sentencia C-005 del 2017 de la Corte Constitucional están vinculadas al cambio de paradigma en la distribución de cargas en materia de responsabilidades frente a los menores recién nacidos para eliminar progresivamente las barreras de género que imputan a las madres el patrón de cuidado exclusivo y, en la misma lógica, la tutela laboral que deriva del fuero de maternidad.

 

De conformidad con el mandato de la decisión constitucional, el empleador está en la obligación de verificar la situación familiar de los trabajadores, para determinar si el ingreso que deriva de la vinculación laboral condiciona el acceso a medios vitales de su cónyuge en estado de embarazo y el menor en los primeros meses de desarrollo, restringiendo el despido a una verificación administrativa en cabeza del Ministerio del Trabajo.

 

El déficit de protección de los menores encontrado al examinar la constitucionalidad del fuero de maternidad determinó la inadmisibilidad de asignar exclusivamente a la madre la protección de continuidad del vínculo y el consecuente ingreso vital, que fundamenta la decisión de extensión a los cónyuges  de la mujer en periodo de embarazo o lactancia, que sea beneficiaria de aquel (la) y la decisión de completar la tutela legislativa que resulta insuficiente y merecedora de corrección para la realización del principio hermenéutico de conservación del derecho legislado.

 

El postulado que subyace a la extensión del fuero de paternidad está constituido por la idea de involucrar a los padres en la estructura de protección al ingreso vital para los menores recién nacidos, destinatarios de la garantía de continuidad del ingreso que deriva de la estabilidad reforzada de los padres.

 

Bajo esta perspectiva, la extensión de la garantía de estabilidad reforzada al trabajador que tenga la condición de cónyuge, compañero (a) permanente o pareja de la mujer en periodo de embarazo o lactancia erosiona la “culpabilización” del fuero de las trabajadoras en estado de embarazo como elemento disuasivo de la vinculación laboral de trabajadoras en determinadas edades.

 

La extensión que deriva de la omisión legislativa relativa genera para el ordenamiento laboral la determinación de una acción afirmativa en procura de la eliminación de las brechas de género que en Colombia mantienen en materia ocupacional el desempleo femenino en el 10,7 %, en contraste con el 6,3 % masculino, al tiempo que la brecha salarial alcanza el 21 %.

 

Aunado a lo anterior, como consecuencia de la asignación cultural de los roles de cuidado del hogar, las mujeres ven reducida ostensiblemente su participación en el sistema de relaciones laborales, que determina la variable macroeconómica de afectación de la vinculación al sistema de relaciones laborales, en función de tener personas a cargo, lo que reduce la oferta laboral femenina en el 17,5 % y la masculina solo en el 2,5 %.

 

La anacrónica, falaz y tradicional contradicción de la relación maternidad-productividad debe ser progresivamente eliminada con mandatos constitucionales y legales que, como en el caso de la decisión de extensión del fuero de paternidad, contribuyan a la realización del postulado fundamental de igualdad, la eliminación de brechas por género en el terreno jurídico y fáctico y la distribución de responsabilidades en materia de obligaciones filiales y su armonización con el entorno laboral.

 

La intervención para la promoción de la igualdad fáctica en la asignación de roles de cuidado y responsabilidad paterna en el ingreso vital de los menores cuyo derecho prevalece fundamenta la tutela a través de la corrección de la extensión del fuero a los padres destinatarios del catálogo de derechos y obligaciones de cuidado y protección vital de los menores recién nacidos.

 

 

Comentarista invitado

 

La Corte Constitucional, el travieso de la familia

 

Diego Felipe Valdivieso Rueda

Docente universitario y socio de VS+M Abogados

 

La Sentencia C-005 de la Corte Constitucional declaró la exequibilidad condicionada del numeral 1º del artículo 239 y del numeral 1º del artículo 240 del Código Sustantivo del Trabajo, en el entendido de que la prohibición de despido y la exigencia de permiso para llevarlo a cabo (fuero de maternidad) se extienden al (la) trabajador (a) pareja de la mujer en periodo de embarazo o lactancia. Resulta fundamental no omitir que la Corte indicó que la protección se “concederá teniendo en cuenta la condición de beneficiaria de la mujer gestante o lactante, del sistema de seguridad social al que se encuentre afiliado el trabajador o trabajadora a la cual se extiende la protección laboral reforzada”.

 

No se puede culpar a un niño por comerse las galletas del tarro cuando sus hermanos se las han dejado a su alcance. Pues está en su naturaleza atender a sus necesidades sin tener en cuenta las consecuencias de sus actos. Así las cosas, no puede socavar la responsabilidad de la Sentencia C-005 del 2017 únicamente en la Corte Constitucional. Nuestro país, al adquirir compromisos políticos e internacionales, como la Convención sobre la Eliminación de todas las Formas de Discriminación contra la Mujer, hizo fértiles medidas como la extensión del fuero de maternidad a sus parejas, que son consecuencia de la necesidad de combinar la responsabilidad de los padres para con la familia, tanto en el ámbito laboral como de participación en la vida pública.

 

Criticar la moralidad de lo decidido por la Corte Constitucional atentaría directamente contra las obligaciones internacionales. Por otra parte, generar un derrotero sobre sus efectos económicos reduciría el argumento jurídico a una mera especulación, pues el coctel de variables hace imposible predecir si es benéfica o nefasta. Además, desde que la Corte Constitucional compartió la titularidad de la protección también en el hijo (a), parece razonable predicar el mismo derecho de aquel cuya madre tiene un empleo (versión de fuero antes de la Sentencia C-005) respecto del que tiene una madre desempleada (sobre el cual ahora se consolida la versión del fuero en el padre trabajador). En este sentido, la reflexión que se propone es la de analizar la razón por la cual el niño (en este caso, la Corte Constitucional) lo hizo y los efectos que esta conlleva.

 

Lo que hoy se nos presenta como una omisión legislativa relativa es en verdad una muestra de la capacidad argumentativa que ha venido desarrollando la Corte Constitucional para atribuirse facultades que el mismo constituyente primario no le concedió y que, además, entran en conflicto con parte de su línea argumentativa. Los artículos 239 y 240 del Código Sustantivo del Trabajo previeron una protección a la madre por su estado de gestación, pero el legislador jamás reguló o siquiera consideró la extensión de dicho fuero a una persona distinta a ella. Según la Sentencia C-041 del 2002, “la falta total de regulación normativa, referida a un aspecto cualquiera de la realidad regulable” constituye una omisión absoluta y, por consiguiente, el juez constitucional no está facultado para entrar a regular. 

 

En un hogar cada uno de los miembros de la familia tiene funciones específicas, que fueron asignadas de acuerdo con sus características únicas y personales. Es decir, si al legislador se le concedió la facultad de expedir estatutos normativos por su capacidad de ver de manera amplia las necesidades de la población, es imperativo que esta atribución se respete. El Estatuto Laboral consagra prerrogativas y cargas para ambos lados de la ecuación, con el fin de garantizar un balance, el cual se ve seriamente afectado cuando una autoridad, como la Corte Constitucional, modifica la regla omitiendo que en la relación laboral son dos partes las que reclaman equilibrio y no solo una.

 

La norma debe prever que, si se conceden beneficios para los trabajadores como estabilidades reforzadas, también se deben otorgar alivios para los empleadores, como sería, por ejemplo, la eliminación de cargas indemnizatorias. Solo en la medida en que se respete la balanza, se racionalizará la forma de distribuir las cargas.

 

Por el contrario, el máximo tribunal constitucional, al mirar por el ojo de una aguja la realidad laboral del país desatiende a uno de los extremos de la fórmula, causando nefastas consecuencias en el balance normativo, lo cual se da por la sencilla razón de hacer lo que no le corresponde, legislar. Llama la atención que la Corte Constitucional se está acostumbrando a calificar como omisiones relativas a inexistencias absolutas de norma y, con ello, querer atribuirse funciones que el constituyente primario jamás le otorgó.