La ley de vacunas contra el covid-19 y la responsabilidad estatal por daño del Estado

Leonardo Medina Patiño

 

Abogado

 

Especialista en Derecho Administrativo y Derecho Constitucional

 

Maestrando en Derecho Médico

 

Con la sanción de la Ley 2064, “Por medio de la cual se declara de interés general la estrategia para la inmunización de la población colombiana contra la covid-19 y la lucha contra cualquier pandemia y se dictan otras disposiciones”, surgen de inmediato observaciones que corresponde analizar al derecho Constitucional, a la bioética y al Derecho Médico, en cuanto a la exclusión de responsabilidad de los fabricantes de la vacuna contra el covid-19 ante efectos adversos, como lo señala el artículo 5º del proyecto de ley:

 

“Artículo quinto. Responsabilidad de los fabricantes. Los fabricantes de vacunas contra la Covid–19 adquiridas y suministradas por el Gobierno Nacional sólo serán responsables por acciones u omisiones dolosas o gravemente culposas, o por el incumplimiento de sus obligaciones de buenas prácticas de manufactura o de cualquier otra obligación que le haya sido impuesta en el proceso de aprobación”.

 

No es admisible, desde ninguna arista, que se exima de responsabilidad alguna al fabricante de la vacuna y asuma esa contingencia el Estado colombiano, amén de la afectación a la salud de las personas “beneficiarias” de la vacuna. Es decir, podríamos estar ante una experimentación en humanos, que debe ceñirse bajo los protocolos de Helsinki y el conocido código de Núremberg.

 

Que el Estado asuma esa responsabilidad de orden legal podría derivar en una serie de demandas de reparación directa o acciones de tutela, similares a lo que sucedió con la vacuna del virus de papiloma humano (VPH), que -dicho sea de paso- si bien no se ha demostrado conexidad entre la vacuna y los efectos adversos que manifiestan los pacientes, por principio de precaución solo se aplica a quienes firmen consentimiento informado.

 

Por ello, teniendo el antecedente de la vacuna del VPH, podría asumir el Estado colombiano incluso demandas de carácter internacional, toda vez que somete a su población desprotegida ante la vacuna que aún está en etapa experimental.

 

Impone también la nueva ley un requisito adicional para poder impetrar demandas contencioso administrativas y acceder a la justicia, creando un comité que es el que admite o deniega si los efectos son producidos o no por la vacuna, y si estos tienen nexo causal con la afectación en la salud de los pacientes:

 

“Artículo sexto. Jurisdicción competente. La jurisdicción competente para conocer de los procesos que inicien los particulares en los que se pretenda discutir y compensar los daños causados por las vacunas contra la Covid-19 que hayan sido suministradas por el Estado Colombiano, es la jurisdicción contencioso administrativa.

 

Parágrafo. Será requisito de procedibilidad para acudir a la jurisdicción contencioso administrativa haber agotado la vía dispuesta en el artículo cuarto de la presente ley, y poseer respuesta del Consejo de Evaluación de las Reacciones Adversas a las Vacunas Contra la Covid–19”.

 

Y el artículo 4º que refiere el parágrafo señala lo siguiente:

 

“Artículo cuarto. Consejo de Evaluación de las Reacciones Adversas a la Vacuna Contra la Covid-19. Créase, como parte del Instituto de Evaluación de Tecnologías en Salud – IETS, el Consejo de Evaluación de las Reacciones Adversas a la Vacuna Contra la Covid–19, para las vacunas que hayan sido suministradas por el Estado Colombiano.

 

El Consejo de Evaluación tendrá por objeto evaluar la existencia o inexistencia de un nexo causal entre el evento adverso sufrido por un habitante del territorio nacional y la aplicación de la vacuna contra la Covid–19 por parte del Estado Colombiano.”

 

Evidentemente, es difícil que el consejo de evaluación de reacciones adversas que se crea con esta ley vaya a admitir una responsabilidad del Estado colombiano por aplicación de la vacuna contra el covid-19. Seguramente negará toda reclamación en ese sentido, lo que sería una prueba en contra de quien demande vía reparación directa, toda vez que dicho cuerpo colegiado sería la autoridad en la materia para determinar si hay o no nexo causal.

 

Ahora, lo anterior no implica que no pueda demandarse. Sin embargo, crea en primer lugar un requisito de procedibilidad que hoy no existe, y le pone de presente al juez de conocimiento que ya se ha valorado el hecho y negó la existencia de un vínculo causante de un posible daño en la salud de quien fuere vacunado.

 

Finalmente, debo advertir que me estaba extraviando del tema principal, toda vez que se trataba de analizar la omisión legislativa de un posible daño causado por el Congreso con su accionar legislativo, al no incluir la responsabilidad del fabricante de la vacuna en la ley, sino que se asume por el Estado esa responsabilidad.

 

Hay en esta nueva ley una posible responsabilidad del Estado legislador por omisión, al crear un daño cuando se incluye de manera consciente un artículo que deja sin ninguna responsabilidad (salvo dolo o culpa grave) al laboratorio fabricante de la vacuna, aun sabiéndose que la vacuna está en etapa experimental. 

 

Allí somete a una carga jurídica que no debe soportar el particular asociado, y que se entendería que constitucionalmente está protegido por las autoridades estatales (artículo 2 de la Constitución), máxime cuando se trata de un derecho fundamental como la salud y la dignidad, regulado el primero a través de ley estatutaria y el segundo por la Constitución Política misma y la jurisprudencia.

 

Es más, podría entenderse también que se vulnera el principio de confianza legítima, en el entendido que la vacuna es introducida por el mismo Gobierno a través del Ministerio de Salud, y aprobada una ley para que sea parte del plan de inmunización contra el covid-19, pero que si sucede un daño en la salud no responde quien fabricó el producto sino el Estado colombiano.

 

Se vislumbra entonces una cascada de reclamaciones de orden administrativo y judicial que el Estado colombiano deberá tramitar, y que a futuro se observará en el impacto fiscal que tendrá la asunción de las condenas por esta actuación legislativa, que de una manera frentera y a sabiendas de lo que puede suceder aprobó esta ley.