Cuando se retira sin motivación a un empleado nombrado en provisionalidad en un cargo de carrera, procede el pago de los salarios y las prestaciones dejados de percibir hasta el momento de la sentencia, descontando las sumas recibidas por cualquier concepto laboral (público o privado, dependiente o independiente), sin que el total que se debe pagar a título de indemnización sea inferior a seis meses de salario ni exceda de 24 meses.

Así lo indicó la Corte Constitucional, al unificar su jurisprudencia sobre el deber de motivar los actos de retiro de empleados públicos vinculados en provisionalidad en cargos de carrera administrativa.

La corporación agregó que en estos casos también es viable el reintegro al empleo, siempre y cuando el cargo que se venía ocupando antes de la desvinculación no haya sido provisto mediante concurso, no haya sido suprimido o el servidor no haya llegado a la edad de retiro forzoso.

De acuerdo con la sentencia, cuyo texto completo se publicó recientemente, la necesidad de limitar el alcance de la orden de protección se debe a la desproporción que, en razón de la congestión judicial y la mora en la adopción de decisiones, se produce cuando quien tiene “un título precario de estabilidad” accede a un reconocimiento patrimonial que abarca periodos de varios años y excede lo que pudiera considerarse como reparación por el efecto lesivo de la desvinculación.

De otro lado, indicó que si bien estos funcionarios no tienen el derecho de estabilidad típico de quien accede por concurso de méritos, esto no implica que se puedan asimilar a un empleado de libre nombramiento y remoción, pues la vacancia no cambia la naturaleza del empleo.

Según indicó, entre las razones que sirven para motivar este tipo de decisiones, están las situaciones relacionadas con el servicio o el nombramiento en propiedad del titular del cargo.

Cuando se desvincula sin motivación, advirtió, la entidad desconoce el principio de igualdad, el mérito en el acceso a la función pública, el derecho al debido proceso y la estabilidad laboral relativa, lo cual genera la nulidad del acto, la obligación de reintegro y el pago de los salarios y las prestaciones sociales dejados de percibir.

Sobre la extensión del daño indemnizable, aclaró que está limitada por dos factores:

-          El carácter precario de la estabilidad laboral que tiene el servidor público vinculado en provisionalidad en un cargo de carrera, pues no puede abrigar una expectativa de permanencia indefinida (Decreto 1222 de 1993 y Ley 443 de 1998).

-          La responsabilidad que le cabe a cada persona en la generación de los recursos necesarios para atender sus requerimientos vitales, sin que sea de recibo la actitud de quien pierde su empleo y omite injustificadamente realizar actividades imprescindibles para auto proveerse de recursos.

La Corte recordó que “la regla general para proveer los cargos públicos ha de ser la carrera administrativa, es decir el acceso al servicio público de méritos, en virtud del artículo 125 de la Constitución y, por ello, la presente providencia no puede ser interpretada como un cambio a ese mandato de orden superior”.

Vale la pena señalar que en la Sentencia SU-874 del 2014, la Corte aclaró que las reglas especiales de reintegro y pago de salarios y prestaciones dejados de percibir no se aplican si la decisión de tutela ordena la reincorporación al mismo cargo antes de que venza el periodo frente al cual se tenía la expectativa de permanecer en provisionalidad, pues en ese caso la indemnización será inferior a seis meses y corresponderá a lo que efectivamente se dejó de percibir en ese lapso.

Los magistrados Luis Ernesto Vargas Silva y María Victoria Calle presentaron aclaraciones de voto.

(Corte Constitucional, Sentencia, SU-556, jul.24/2014, M. P. Luis Guillermo Guerrero)