La determinación de cuándo y a quién se debe aplicar la edad de retiro forzoso de la que habla el artículo 233 de la Constitución vuelve a ser noticia.

En reciente fallo de tutela, el Consejo Superior de la Judicatura dejó sin efectos los acuerdos mediante los cuales se elaboraron las listas de elegibles para proveer el cargo de magistrado de la Sección Cuarta del Consejo de Estado, en remplazo de William Giraldo Giraldo, que cumpliría su edad de retiro forzoso.

La sentencia ordena que Giraldo permanezca en su cargo hasta que el Congreso regule la materia o se cumpla el periodo para el cual fue elegido.

Según la Sala Disciplinaria, aunque la Constitución y la Ley Estatutaria de la Administración de Justicia (Ley 270 de 1996) señalan que los magistrados de las altas cortes permanecen en sus cargos hasta que alcancen la edad de retiro forzoso, no se ha establecido cuál es esa edad. Por esa razón, se ha aplicado el artículo 128 del Decreto 1660 de 1978, que la fija en 65 años.

Sin embargo, para la Sala, dicha reglamentación debe hacerse por ley, de modo que no puede suplirse con un decreto reglamentario, de inferior jerarquía, vulnerando derechos fundamentales como el acceso a cargos públicos y la estabilidad laboral.

La decisión señala que la aplicación del decreto vulnera el principio de igualdad, pues el límite de 65 años solo se les ha exigido a los magistrados del Consejo de Estado y la Corte Suprema de Justicia, pero no a los del Consejo Superior y la Corte Constitucional.

Precedente en contrario

La Sala Disciplinaria ya había resuelto una tutela similar. La diferencia es que esa vez falló en contra de la accionante.

Es el caso de la magistrada del Consejo de Estado Myriam Guerrero de Escobar, quien se posesionó en el 2007 y, dos años después, debía abandonar el cargo por cumplimiento de la edad de retiro forzoso.

La consejera interpuso una acción de tutela con el fin de que se le garantizara su permanencia en el cargo. Sin embargo, el Consejo Superior no le tuteló su derecho, y debió abandonarlo.

Salvamento de voto

El magistrado Armando Otálora salvó el voto. En su opinión, si existe un vacío legislativo, este no puede ser suplido por el juez de tutela mediante una interpretación como la que se hizo en la sentencia.

Según Otálora, no se puede afirmar que exista una legítima expectativa para el tutelante de terminar el periodo para el cual fue elegido, pues, aunque fue nombrado para ocho años, esto no implica que no se pueda aplicar el régimen de inhabilidades e incompatibilidades, como es el caso de la causal de retiro forzoso.

Finalmente, advirtió que el alto tribunal no podía modificar su jurisprudencia con el argumento de que existe un proyecto de ley que busca regular la edad de retiro forzoso, pues “dicha afirmación desconoce la naturaleza misma del trámite legislativo y atenta contra las más elementales categorías de la teoría del derecho y de manejo del precedente”.