Adiciones que sobrepasan el tope legal no conllevan a declarar la nulidad del contrato inicial

La Sección Tercera del Consejo de Estado precisó el alcance de la prohibición consignada en el segundo párrafo del artículo 40 de la Ley 80 de 1993, que constituye la única norma positiva consignada en el Estatuto General de Contratación de la Administración Pública (EGCAP), relacionada con la posibilidad de adicionar en precio los contratos estatales: "Los contratos no podrán adicionarse en más del cincuenta por ciento (50 %) de su valor inicial, expresado éste en salarios mínimos legales mensuales".

De acuerdo con la alta corte, esta norma comporta una prohibición de adiciones al precio del contrato. Sin embargo, de las adiciones proscritas, en la jurisprudencia administrativa se han excluido las estipulaciones enderezadas a reajustar los precios pactados y aquellas con las que se busca restablecer el equilibrio económico del contrato.

En el caso bajo estudio, la Sala encontró que al suscribir mayores cantidades de obra, destinadas a regular las cantidades adicionales de ítems pertenecientes al valor para obras de construcción, las partes incurrieron en la prohibición del parágrafo del artículo 40 de la Ley 80, porque el tope legal impuesto para suscribir adiciones al contrato fue sobrepasado. Con ello, fue celebrado un contrato contra expresa prohibición legal, configurándose la causal de nulidad prevista en el numeral 2° del artículo 44 de la Ley de Contratación.

En el voto disidente al fallo de primer grado se mencionó que al trasgredir los principios de legalidad y de planeación, en relación con un elemento esencial del contrato de obra, como lo es el precio, tal variación "contamina la integridad del contrato original ocasionando su nulidad absoluta".

Esta apreciación, sin embargo, no es compartida por la Sala, porque la violación a la prohibición legal de adicionar los contratos estatales en más del 50 % de su precio inicial, que da lugar a la nulidad del acto por trasgredir una prohibición legal expresa, debe verificarse en el momento en el que surgen las obligaciones que, en un contrato a precio global, se produce con cualquier adición al objeto primigenio. Esta interpretación permite, además, conservar la eficacia de las estipulaciones anteriores a la adición. (C. P.: Jaime Enrique Rodríguez Navas).