El aporte doctrinario al subsidio familiar y a las cajas de compensación

El subsidio familiar y las cajas de compensación familiar en Colombia es el título del libro que busca llenar un vacío en la doctrina nacional sobre el estado del arte acerca del Sistema de Subsidio Familiar. Y es que, con la precaria literatura jurídica al respecto, resultaba difícil debatir sobre temas tan importantes como la naturaleza de los aportes, el régimen de control y la estructura jurídica de las cajas de compensación familiar, entre otros.

Frente a ello, Asocajas, el gremio que agrupa a las cajas de compensación familiar, emprendió una investigación para buscar respuestas a todos los cuestionamientos que surgen de esta mixtura de temas que se entrecruzan entre el derecho administrativo, el derecho laboral y el derecho tributario.

Así surgió esta obra, escrita por Adriana Guillén Arango (presidenta de Asocajas), Hugo Álvarez Rosales, Carolina Deik Acostamadiedo y Julián Pimiento Echeverri, que se presentará hoy 4 de marzo a la comunidad jurídica.

La obra se divide en cinco capítulos, en los que se abordan (i) la historia y los antecedentes del subsidio familiar y de las cajas de compensación familiar, (ii) la naturaleza jurídica y las características del subsidio familiar, (iii) los recursos que financian el subsidio familiar y la parafiscalidad atípica, (iv) las cajas de compensación familiar, (v) las instancias de control y la armonización de las políticas de las cajas de compensación y, finalmente, (vi) las conclusiones.

En esta entrevista, los cuatro autores hablan sobre la importancia de la obra y su aporte a la literatura jurídica.

¿Cómo surge esta investigación para encontrar los orígenes del subsidio familiar y de las cajas de compensación familiar, de cara a los debates jurídicos actuales sobre la materia?

Adriana Guillén: Cuando llegué hace 8 años al gremio, encontré importante literatura que hablaba de la historia de la compensación familiar, de la forma en la que ese tipo de prestación se crea, llega a Colombia, se instaura y cómo funciona. Sin embargo, a medida que íbamos transitando por este sistema, nos encontramos que había algunas nociones que han hecho carrera dentro del mundo de la compensación familiar y empezamos a revisar si esos conceptos eran ciertos desde lo jurídico y qué efectos tenían sobre nosotros. Un poco lo que quisimos fue saber cuál era la naturaleza de esta prestación social y de los aportes que hacen los empresarios y las consecuencias que trae frente a quién hace el control, cómo se hace, con el fin de empezar a diferenciar conceptos que en el devenir diario del sistema se confunden, como servicio público, función pública e interés público, lo que nos estaba llevando a conclusiones erradas.

Así se conforma un equipo de trabajo liderado por Hugo Álvarez, Carolina Deik y Julián Pimiento y empezamos este camino para entender el sistema de compensación familiar.

Hugo Álvarez: Adicionalmente, notamos en el comienzo que había una suerte de incompatibilidad y diferencia de criterios en el sistema, frente a cómo se perciben las cajas, algunas muy a tono con lo que señala la Ley 21 de 1982 y otras a tono con lo que desde el exterior se percibe sobre estas. Y cuando veíamos la doctrina y la jurisprudencia, se observaba que lo doctrinario se reducía a una mera descripción y no había una propuesta crítica frente a aspectos netamente jurídicos, como la naturaleza jurídica, los recursos, las cajas, los colaboradores de las cajas, etc.

Había un vacío en el debate jurídico frente a un sistema que, paradójicamente, lleva 70 años inalterable en su estructura jurídica, pero que no había tenido tanta oportunidad de tener estos análisis de ideas. Así surge la necesidad de llenar ese vacío. Creemos que el debate es importante, porque dependiendo de la forma en la que se entiende una institución, así será su régimen aplicable.

Así nos dimos a la tarea de llevar a cabo la discusión académica. Empezamos a revisar la doctrina y los órganos del exterior, y logramos concebir una línea de trabajo que concluía que desde lo que se concebía del exterior no coincidía con el desarrollo histórico y normativo e, incluso, con la jurisprudencia de la Corte Constitucional. Finalmente, las conclusiones las sometimos a un panel de expertos en materias laboral, tributario y pública (administrativo), por los temas referidos en esta institución. Estas conclusiones llegaron a validar lo que nosotros investigamos, por lo que concluimos que teníamos el soporte y la rigurosidad académica.

Julián Pimiento Echeverri: Este es un trabajo muy importante. Lo interesante de esta discusión tuvo que ver con el hecho de que hay instituciones muy particulares en el derecho colombiano, como las cajas de compensación, que son órganos privados que prestan un sinnúmero de servicios. En ese sentido, era importante conocer qué características tienen, la naturaleza de los recursos que administran y, con eso, tener la mejor información para saber cómo se están relacionando con el Estado y cómo administran los recursos. Entonces, encontramos muchas definiciones confusas y falta de precisión conceptual. Por eso, pensamos en la creación de un libro, al encontrar que el mundo de las cajas de compensación familiar, en mi concepto, es inexplicablemente poco estudiado. Es inexplicable, porque queda entre las fronteras del derecho administrativo, del derecho tributario y del derecho laboral. Así, lo que buscamos fue revisar esas fronteras, de manera científica, para sentar una primera piedra de una discusión profunda que este tema amerita.

Es una apuesta científica y académica de discusión, para tener una mejor doctrina, una mejor definición y entendimiento. Aunque las cortes han avanzado mucho, especialmente la Corte Constitucional, creo que falta mucho para que podamos tener una respuesta para que el sistema sea más coherente.

Carolina Deik: Esta iniciativa de Asocajas, por fortuna, identificó unos vacíos que existían en la doctrina y en la jurisprudencia, pues lo que teníamos hasta ese momento era una colección de sentencias, a veces contradictorias, de la Corte Constitucional, y unos pocos pronunciamientos del Consejo de Estado, pero no se veía una línea clara que pudiera cotejar, comparar y analizar una evolución jurisprudencial, en cuanto a la naturaleza y la administración de los recursos y la capacidad de la superintendencia. Ese diagnóstico fue dejando sobre la mesa una cantidad de puntos que tenían un común denominador: un vacío en la doctrina y del estado del arte en esta materia y una necesidad de tratar de organizar lo que ya existía en los pronunciamientos de las altas cortes y en qué puntos avanzar.

Se volvió un ejercicio académico derivado de una necesidad práctica, académica y hasta teórica, que en últimas busca encontrar salidas frente a aquellos elementos que, a veces, se quedan sin margen de maniobra en las cajas de compensación. Todo con el fin de tener seguridad jurídica, saber hasta dónde pueden ir las cajas, cuál es su autonomía, lo que requiere una teoría jurídica bajo el sistema de subsidio familiar, y eso fue lo que intentamos hacer a 8 manos.

A pesar de esos vacíos que señalan, las cajas de compensación gozan de gran aceptación en la comunidad en general, ¿cómo se llegó a eso?

A. G.: Las cajas de compensación ocupan los primeros lugares en las entidades que más reconocen los colombianos con trasparencia y eficiencia. El 80 % de los colombianos gana menos de dos salarios mínimos y tiene acceso a los servicios que prestan las cajas. Nuestro estudio partió del hecho de que esta es una prestación social de origen laboral que precisamente tiene su razón de ser en esa relación trabajador-empleador. Cuando uno entiende esa naturaleza, puede entender por qué ha sido uno de los modelos más exitosos en relación con la distribución de riqueza, ya que los aportes sobre los salarios altos permiten esa redistribución. Ese es el principio de la compensación familiar. Y las empresas grandes, que son como 5.000, una gran minoría, son las que sostienen en mayor medida el sistema, frente a las mipymes, que tienen uno o dos empleados, a los que llega ese recurso.

H. Á.: Desde un punto de vista jurídico, dentro de las instituciones que de una u otra forma prestan funciones de seguridad social, la estructura normativa y jurídica de las cajas ha sido casi inalterable. Ese ha sido un factor de su éxito. Desde su creación fue un tema eminentemente privado, a partir de los empleadores que querían establecer más beneficios para sus trabajadores, en función de las cargas familiares que tenían que soportar, de ahí que se llama subsidio familiar, y de los trabajadores que también lograron unir intereses y empezaron a crear estas instituciones. Lo que se consiguió es que el Estado no asumiera esa prestación, sino las cajas de compensación, a través de los empleadores, con una única finalidad: beneficiar a sus trabajadores. Por eso, las cajas tienen una condición de corporaciones privadas sin ánimo de lucro. Esa dinámica y concepción de no perseguir lucro las blinda de vaivenes políticos, cambios de gobierno, etc., y hace que ejecuten los recursos para un beneficio común, siendo ejecutoras de actividades a través de actividades de fomento. Eso se debe a esa estructura jurídica un poco ajena de propiedad del Estado.

J. P. E.: Las cajas han demostrado estar ajenas a la polarización que hoy tienen tantas entidades, lo que se demuestra en los consejos directivos, en donde comparten miembros de cualquier tendencia, en ejercicios de solidaridad y participación. Los particulares pueden organizarse y mejorar la calidad de vida de los trabajadores, eso lo han demostrado. Las cajas han probado que no solo son un modelo viable, sino exitoso. Ese modelo ha funcionado por más de 70 años.

En esa filosofía, se discute si los aportes deben ser considerados como una parafiscalidad o no. La respuesta sería que la lógica y la realidad dicen que no, que simplemente se le puso el nombre de parafiscal, porque no se encontró otro. Pienso que la necesidad de que el sistema responda a esa filosofía es lo que ha hecho que perdure 70 años. Y para que siga teniendo éxito, se debe seguir respondiendo a esa lógica y propósito con el que nació.

La columna vertebral de este modelo es la Ley 21 de 1982. ¿Sigue siendo vigente esta norma después de 40 años y la vigencia de una nueva Constitución Política?

A. G.: Hemos tenido una buena legislación que nos rige: es pacífica y antigua. Sin embargo, nos dimos cuenta de que, a pesar de que hay una regulación y clara, los conceptos que luego se generaron no son tan correctos, pues algunos han deformado o desnaturalizado lo que el legislador quiso hacer. Esta es una prestación de origen laboral como beneficio de un empleador a un trabajador por sus servicios, bajo la sombrilla de la protección social. Aquí hablamos de una asignación familiar, que es como la prima o las cesantías, si uno lo mira desde ese punto de vista del destinatario final.

Este concepto, que arranca claro, empezó a transitar como un tributo, un parafiscal, es decir, un ingreso tributario propiedad el Estado. Cuando vemos esa distorsión conceptual, nos preguntamos de dónde surge. Antes de la Constitución nunca se dijo que era parafiscal, solo con esta se empieza a generar la idea de la parafiscal. La Corte Constitucional en su jurisprudencia no dice que es un parafiscal atípico, y ahí se rompe la definición de parafiscalidad, pues esta tiene reserva legal y debe existir un contrato.

J. P. E.: Este libro demoró en producirse, porque fue producto de muchos debates, para entender cómo pasamos de algo claro a que esto es un parafiscal. Encontramos un punto medio de que es una prestación salarial de carácter social, muy diferente a los demás parafiscales. Cuando miramos la parafiscalidad, no encaja dentro de estas, no es del sector agrícola o cualquier otro, a lo que la Corte Constitucional calificó como una parafiscalidad atípica. Aun yendo a parafiscalidad del sector social, es distinta, porque no es administrada por el Estado, así que se encuentra entre las fronteras y los dos enfoques tributario y laboral. Freten a este último, no es salario, pero está cerca, porque lo que busca es beneficiar al trabajador, sin que sea salario.

Fue por eso que la parafiscalidad no encuadra, porque esta tiene una lógica diferente. Este momento claramente ameritaba escribir un libro sobre esto para explicar por qué lo mejor para el propio sistema es aclarar el origen laboral de esta prestación social y entenderla así, pues al no tener clara la naturaleza, podría implicar mal control, mala gestión, malas decisiones.

H. Á.: Me preguntaría: ¿la expedición de la Constitución del 91 genera una reinterpretación del subsidio familiar? Pues mire, la Ley 21 de 1982 era bastante avanzada para la época e, incluso, se viene a armonizar esa estructura con la filosofía de la Constitución, donde el particular, sin cumplir funciones administrativas, sí puede cumplir funciones de interés general que no son del Estado, pero que requieren de un control del Estado, a tal punto que la Corte ha encontrado fidelidad entre la filosofía del subsidio con los fines constitucionales, y dice que es un mecanismo efectivo de redistribución del impreso, bajo la prestación social, que no tiene un origen estatal, sino de relación laboral, en donde se genera por parte del empleador la obligación de reconocer ciertas prestaciones que lo obligan a mitigar un riesgo o necesidad del trabajo. Esa filosofía la revalida la Corte Constitucional, y aun cuando se tiende a catalogar como una suerte de parafiscalidad, lo cierto es que no se reúnen los elementos necesarios para ello.

¿Qué hacer para que sea posible mejorar esas concepciones de cara a un mejor servicio?

A. G.: El hecho de que haya vacíos doctrinarios e incluso que haya contradicciones en la jurisprudencia hace que el terreno que pisemos no siempre sea claro o fácil. Cuando uno tiene claridad sobre la naturaleza de los servicios, eso nos lleva a tener claridad frente a lo que hacemos. Cuando se habla de temas de función pública, se suele confundir con el de interés público. Entonces, ¿será que confundimos el concepto de función pública con interés público, porque claramente acá hay un interés público? Eso nos llevaría a revisar quién debería hacer el control, porque si son recursos del Estado y es una función pública, sobra la superintendencia, y estaría en manos de la Contraloría. Y si somos corporaciones privadas que nos regimos por normas de derecho privado, por qué no se nos exigen normas de contratación pública. Así, cada respuesta nos lleva a más preguntas. La finalidad es que debemos tener una conceptualización clara que nos dé seguridad jurídica.

H. Á.: Bajo la línea de la seguridad jurídica, con las cajas pasó algo paradójico: tenemos una normatividad antigua, pero consolidada que ha funcionado. Y bajo esa misma concepción se llevó a cabo un tratamiento jurídico. Pero, paradójicamente, esas normas y esa interpretación clara se han venido modificando, a través de, por ejemplo, distintos frentes y conceptos que han pretendido aplicar categorías de derecho público a entidades con régimen de derecho privado. Esos cambios también nos llevan a debatir cuál es el régimen jurídico para interpretar esa seguridad pública.

J. P. E.: Como experiencia profesional y humana este trabajo llena ese vacío, para hacer el derecho más claro e inteligible. Es la apuesta más grande de seguridad jurídica, claridad y coherencia, para que lo revise la comunidad académica, lo mejore y sea una de muchas ediciones.

C. D.: Fue importante mirar un escenario en el que entran en continua conversación el derecho privado y el derecho privado. Este es un ámbito en donde tenemos mucha interacción y, al tiempo, continuamente se busca definir o redefinir el ámbito de aplicación de las cajas en esos asuntos. Esa conversación permanente entre lo público y lo privado nos lleva más allá de la pretensión de resolver algunos casos paradigmáticos que han resuelto alguna controversia en el ámbito del subsidio familiar.

¿Quién debería leer este libro?

A. G.: Lo interesante del libro es lo novedoso de los temas que aborda, no se había hecho un ejercicio técnico y jurídico de comprender esta prestación social y todo lo que la rodea, los recursos, el control, la suficiencia del control, etc. Es una primera piedra en lo académico que queremos aportar, que está dirigido inicialmente a esa comunidad de abogados e investigadores y a las mismas cajas de compensación, para despertar esa curiosidad y entender y argumentar en las distintas posiciones. También es una provocación para que las entidades públicas lo lean y asuman su propio criterio.

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