Reforma a la Ley de Garantías Electorales: de una sentencia audaz a una providencia equívoca

Kenneth Burbano Villamarín

Director Observatorio Constitucional Universidad Libre.

El presidente de la República, Iván Duque, sancionó la Ley 2159 el pasado 12 de noviembre (presupuesto para el 2022); en el artículo 124 dispuso: “a partir de la publicación de la presente ley y durante la vigencia fiscal 2022, la Nación podrá celebrar convenios interadministrativos con las entidades territoriales para ejecutar programas y proyectos correspondientes al Presupuesto General de la Nación”.

Con esta norma se modificó el parágrafo primero del artículo 38 de la Ley 996 del 2005 (Ley de Garantías Electorales), que prohibía dentro de los cuatro meses anteriores a las elecciones: “celebrar convenios interadministrativos para la ejecución de recursos públicos, ni participar, promover y destinar recursos públicos de las entidades a su cargo, como tampoco de las que participen como miembros de sus juntas directivas, en o para reuniones de carácter proselitista”. La eliminación de esta restricción abre la posibilidad de desvío de recursos públicos con fines electorales, estimula la corrupción administrativa y el clientelismo, como lo advirtió la Misión de Observación Electoral -MOE-.   

Cuando se estaba tramitando el proyecto de la ley de presupuesto, varias voces, entre ellas las de algunos congresistas, advirtieron que además de inconveniente y de cambiar las reglas en materia de participación electoral se estaba violando la Constitución, pues mediante una ley ordinaria como es la de presupuesto se modificaría la Ley Estatutaria de Garantías Electorales.  

Ante la situación descrita, un ciudadano interpuso una acción de tutela y el Juzgado Tercero Administrativo de Bogotá, mediante sentencia del 9 de noviembre del 2021, resolvió “amparar de manera transitoria los derechos fundamentales al debido proceso e igualdad vulnerados en el trámite legislativo del proyecto de ley 096 de 2021 Senado y 158 de 2021 Cámara…”. También ordenó al “presidente de la república y a los representantes legales de las entidades del orden nacional y del sector descentralizado territorialmente, abstenerse de dar aplicación a la modificación realizada al parágrafo 38 de la Ley 996 de 2005. La restricción enunciada tiene como efectos garantizar los derechos al debido proceso, igualdad e imparcialidad en el proceso electoral…”.

La sentencia es audaz y está debidamente argumentada, la señora jueza comprendió a cabalidad lo que estaba en juego en materia de derechos fundamentales, democracia y protección del Estado de derecho; por ello tomó medidas preventivas frente a la inminencia, la urgencia, la gravedad e impostergabilidad, que son los elementos que configuran la estructura del perjuicio irremediable. Posiblemente la discusión se da en cuanto a la intervención de un juez de tutela, ya que el trámite legislativo de una ley está en cabeza exclusivamente del Congreso de la República. La jueza sustentó su decisión en la Sentencia SU-150 del 2021 de la Corte Constitucional, en la que se preceptúa que el Congreso “de manera excepcional, puede ser sujeto pasivo de la acción de tutela cuando quiera que desconozca las potestades mínimas o el núcleo esencial de las garantías u obligaciones previstas para el ejercicio de cualquiera de sus funciones”. Lo anterior bajo el entendido que el Congreso no está inmune frente a la normativa constitucional y que hay actos como los del trámite o procedimiento legislativo de una ley que carecen de recursos, máxime cuando el quebrantamiento del ordenamiento superior en materia de debido proceso es ostensible.  Vale la pena señalar que, conforme al numeral 4 del artículo 241 de la Constitución, los ciudadanos pueden presentar demandas de inconstitucionalidad contra las leyes, pero no contra proyectos de ley.

La sentencia del juzgado de manera previsible señala que el Presidente de la República en ejercicio de sus atribuciones constitucionales puede sancionar la ley u objetarla, pero nunca impartió una orden que le impidiera cumplir con sus funciones, en razón a que la prohibición contenida originalmente en el parágrafo primero del artículo 38 de la Ley de Garantías empezaría a regir el 29 de enero del 2022, el juzgado en forma sensata tomó las medidas de salvaguarda constitucional, le salió al paso a la elusión del Congreso en el trámite legislativo y a las dificultades de tiempo que lleva la instauración y decisión de las demandas de inconstitucionalidad y se refirió incluso a la vacancia judicial que se aproxima.     

En segunda instancia procedió la Sección Primera del Tribunal Administrativo de Cundinamarca a resolver la petición de nulidad formulada por el Director del Departamento Administrativo de la Presidencia de la República. El magistrado decreta la nulidad de todo lo actuado por el juzgado de primera instancia, ya que considera que la vinculación del Presidente de la República “era necesaria en el presente asunto por tener interés en las resultas, y de conformidad con lo establecido en el Decreto 333 del 2021, la competencia para conocer del asunto corresponde exclusivamente al H. Consejo de Estado…”.

La no vinculación del Presidente de la República se debió a que la vulneración de la Constitución proviene del Congreso y no del presidente; se estaba ante el trámite del proyecto de ley, no ante una ley sancionada por el mandatario. Si bien es cierto se ordenó al presidente abstenerse de dar aplicación a la modificación realizada al parágrafo 38 de la Ley 996 del 2005, esta tiene como finalidad la materialización de la sentencia, que como mecanismo transitorio pretende evitar un perjuicio irremediable; la garantía del derecho de defensa en cabeza del presidente invocada ante el tribunal carece de sustento, no se afectaron de manera alguna sus atribuciones constitucionales, por el contario, se garantizaron plenamente.  

En la parte final de las consideraciones la providencia del tribunal dice: “Sería del caso, devolver el asunto al Juzgado, sin embargo, es lo cierto que el Decreto 333 de 2021 se encuentra vigente, y por lo tanto, las reglas de competencia permiten determinar que la primera instancia de la presente acción de tutela le corresponde conocerla al Honorable Consejo de Estado…”.

El magistrado confunde las reglas de reparto del Decreto 333 con las de competencia del Decreto 2591 de 1991, y deja de lado las estipulaciones que este ordenamiento trae en el artículo 37 en materia de competencia a prevención. La decisión debió ser que la tutela se tramitara en segunda instancia y allí vincular al Presidente de la República o, como orden extrema, devolver el asunto al juzgado de primera instancia, para que el trámite se desarrollara conforme a los principios de prevalencia del derecho sustancial, economía, celeridad y eficacia, en cumplimiento de lo dispuesto en el artículo 3 del Decreto 2591 de 1991.

Sin embargo, se tomó el camino más largo, el menos consecuente con la función de un juez constitucional, pues anular lo actuado significa desestimar las valoraciones y pruebas del juzgado, cuando lo sustancial indicaba que de manera pronta se contrarrestara la inconstitucionalidad generada por el Congreso y se preservara la ley de garantías electorales en su integridad; en consecuencia, la providencia del magistrado del Tribunal de Cundinamarca es equívoca. 

Señala el tribunal “que lo cierto es que el Decreto 333 está vigente” y sin duda alguna así es. No obstante, como se recordará, se suscitó una gran controversia jurídica aún por resolver; mediante este acto administrativo el actual presidente escogió como su juez de tutela en forma exclusiva al Consejo de Estado. El presidente trasgredió la división de poderes, se excedió en el ejercicio de sus funciones y, sobre todo, se denota la desconfianza del Ejecutivo en los demás jueces del país, hoy tenemos un ejemplo más; el decreto 333 no solo es controvertido, es inconstitucional. 

¿Qué va a pasar ahora? La tutela en primera instancia será decidida por el Consejo de Estado, se avecina la vacancia judicial, si se impugna también será tramitada por el alto tribunal en una sala, sección o subsección diferente a la de primera instancia. Por otro lado, las demandas que se promovieron contra el Decreto 333 son de competencia del Consejo de Estado en nulidad simple.

Esta Corporación tiene una responsabilidad muy grande en estas materias, los ciudadanos esperamos decisiones prontas, oportunas, que permitan contrarrestar los desafueros de algunos congresistas y los excesos de poder del Ejecutivo.

No están solamente en riesgo las garantías electorales y los derechos fundamentales vinculados a la próxima contienda política, sino la preservación de la supremacía e integridad de la Constitución.