La otra reforma tributaria

César Camilo Cermeño
Director de la Maestría y Especialización en Tributación de la Universidad de los Andes

 

El Derecho Tributario tradicionalmente se ha presentado como un asunto lejano y frío, solo para iniciados y completamente oscuro e inabarcable para el lego.

 

Esta situación cambió con la revuelta social ocasionada por la fallida reforma tributaria que el Gobierno presentó en el primer semestre del 2021. Por primera vez en nuestra historia reciente, la discusión sobre los impuestos pasó a primera página y se volvió un tema protagónico en la discusión pública.

 

Debate presidencial

 

En consecuencia, durante este año, en los diferentes debates organizados en el marco de la contienda electoral, se ha indagado de manera recurrente sobre las propuestas que los candidatos a la Presidencia han presentado en materia tributaria.

 

El aumento o disminución de las tarifas del impuesto sobre la renta o el impuesto sobre las ventas, la necesidad de la existencia del impuesto al patrimonio, el GMF o las cargas tributarias a los dividendos o a las tierras improductivas han sido algunos de los aspectos reiteradamente puestos sobre la mesa en casi todas las discusiones de los candidatos.

 

Así como varios críticos han evidenciado la ausencia de propuestas concretas y serias en el sector justicia por parte de la mayoría de los aspirantes, cuando se abordan las propuestas tributarias, se olvida que, dentro del sistema tributario, existen elementos tan importantes como la creación o la eliminación de algunos impuestos, siendo uno de ellos el de las reglas de juego que deben guiar las controversias entre autoridad tributaria y contribuyentes.

 

Una pregunta básica en cualquier sociedad hace referencia a la manera en que se resuelven las diferencias que surgen en su seno, no solo entre ciudadanos, sino también entre sus ciudadanos y el Estado. Es por esto que la discusión relativa al Derecho Tributario y a la forma en la que se desarrollen los procesos tributarios se encuentra íntimamente ligada a la concepción de Estado que tiene el futuro Presidente. Mientras la discusión sobre administración de justicia en general se refiere al mantenimiento de la paz y el orden en la sociedad, la discusión respecto de la solución de controversias tributarias se refiere a la posición que un ciudadano detenta ante el Estado, la de mero súbdito o la de colaborador con derechos y obligaciones.

 

Varias instituciones que han monitoreado el comportamiento de las decisiones judiciales han concluido que un porcentaje importante de controversias tributarias surge por la manera en que se entienden las reglas del procedimiento tributario.

 

Fuentes de litigio

 

Así las cosas, el contribuyente debe enfrentarse, al menos, a tres fuentes de litigio:

 

En primer lugar, el ampliamente diagnosticado problema estructural del sistema tributario, plagado de fisuras en su diseño: redacciones ultratécnicas que dificultan una lectura inteligible para el no iniciado; la remisión, paradójicamente, poco técnica, a otros sistemas –por ejemplo, al Código de Comercio en el ICA en la actividad comercial, cuyos aprietos hermenéuticos reconoció hace poco el Consejo de Estado en una muy discutida sentencia de unificación–; la dificultad de aprehender normativamente negocios complejos; la fuerza de la doctrina oficial dentro de la pirámide normativa; la textura abierta del lenguaje en ciertas disposiciones –aspecto también aceptado recientemente por el Consejo de Estado en algunas normas generadoras de pleitos–; las antinomias y, sobre todo, el constante cambio de reglas en virtud de las recurrentes reformas tributarias.

 

En segundo lugar, la necesidad de probar no solo la existencia de las operaciones, sino también su razonabilidad desde una óptica económica, ya que la tendencia global en la materia exige, con mayor rigor, que la contabilidad refleje conductas efectivamente reales, y que, además, no correspondan a criterios artificiales.

 

Si bien en cualquier otro ordenamiento pueden hallarse debates similares a los expuestos, es decir, discusiones frente a la interpretación o aplicación del derecho sustancial y sobre la evidencia que se exige en los juicios, lo que no es natural es que exista un alto porcentaje de litigios originados sobre la tercera causa identificada de controversias tributarias: la discusión sobre la interpretación, el alcance y el sentido de las normas procedimentales.

 

Por ejemplo, una regla de juego básica en el sistema tributario de otros países hace referencia al término de firmeza de las declaraciones, es decir, el periodo en el cual estas alcanzan el carácter de inmutables.

 

En Colombia, esa inmutabilidad no es simétrica para la autoridad y el contribuyente: mientras que, para el segundo, solo existe la opción de modificar sus declaraciones por un lapso de uno o tres años desde el vencimiento para declarar –dependiendo de si desea disminuir o aumentar su carga tributaria–, para la Administración, este término es de tres o cinco años, pero tiene variables que pueden hacer que el mismo se extienda si, por ejemplo, la declaración fue presentada extemporáneamente, si fue objeto de una devolución o si fue corregida para disminuir el valor por pagar o aumentar el saldo a favor.

 

Sanciones

 

Otro ejemplo serán las sanciones tributarias, que no se encuentran exclusivamente en el capítulo correspondiente del Estatuto Tributario, sino que están dispersas a lo largo de este. Adicionalmente, no tienen una única manera –un único procedimiento– para ser impuestas, pudiéndose incluir en liquidaciones oficiales o en resoluciones independientes. Igualmente, el término para contar la competencia con la que cuenta la Administración para proferir el pliego de cargos está atado no a la ocurrencia de la infracción, sino a la presentación de la declaración del periodo durante el cual esta se comete.

 

Algunas sanciones no consultan criterios de gradualidad o proporcionalidad, puesto que la extemporaneidad, por ejemplo, en el envío de la información exógena, se castiga con la misma multa, sin importar si la tardanza fue de horas o de meses. Aunque el artículo 640 del Estatuto Tributario pretende incluir estos dos principios en el régimen sancionatorio, solo contempla unas reducciones generales y planas para casos que consultan la reincidencia del infractor sin autorizar la modulación por parte del operador jurídico.

 

A modo de símil, piénsese en el popular juego de mesa de cartas “UNO”, el lector sabrá que cada hogar tiene su propia interpretación de las reglas, pocos tienen una copia de las reglas originales y la empresa que publica el juego ha editado más de 60 versiones del juego, cada uno con variaciones en las reglas. Mientras que el costo para el jugador que comete un error, por no haber tenido claras las reglas de la modalidad que estaba jugando, será relativamente bajo (perder una ronda), no es igual para el contribuyente que no tiene claras las reglas sustantivas o procedimentales de la tributación en su país, aunque el caos normativo sea a penas similar.

 

En los programas de Especialización en Tributación, Maestría en Tributación (Bogotá) y la Maestría en Tributación (Medellín) de la Universidad de los Andes no nos limitamos a explicar las reglas, produciendo meros “jugadores” que puedan asesorar, litigar o emprender con éxito. Nuestros programas gradúan egresados que entienden la totalidad de las reglas existentes para que, desde el pensamiento crítico, puedan analizarlas a la luz de los reclamos sociales de justicia, equidad y, ¿por qué no?, certeza, que mueven a las marchas y reclamos que estamos viviendo.