Le corresponde a la Fiscalía acreditar la finalidad del tráfico o distribución de estupefacientes

La Sala Penal de la Corte Suprema de Justicia tiene establecido en su jurisprudencia, desde 2016, que la tipicidad de la conducta de “llevar consigo” sustancia estupefaciente, sicotrópica o drogas sintéticas incluye un elemento subjetivo especial: la finalidad de tráfico o distribución, de modo que la inexistencia de este ánimo, como ocurre cuando se porta droga para el consumo personal, genera atipicidad.

Agregó que la cantidad de la sustancia no es el factor determinante del juicio de tipicidad en la conducta “llevar consigo”, aunque ese dato sí podrá valorarse como un indicador, junto a los otros que se encuentren demostrados, de la finalidad del agente.

Finalmente manifestó que la carga de la prueba del referido ingrediente subjetivo, al igual que ocurre frente a los demás presupuestos de la tipicidad y de la responsabilidad penal en general, corresponde a la Fiscalía General de la Nación, según lo establecido en el inciso 2 del artículo 7 del Código de Procedimiento Penal.

El caso concreto

Las anteriores precisiones se hicieron alrededor de un caso objeto de estudio en el que agentes de la Policía Nacional sorprendieron a una ciudadana llevando consigo 9,1 gramos de bazuco distribuidos en 45 papeletas. Por lo anterior, la Fiscalía le imputó el delito de tráfico, fabricación o porte de estupefacientes en la modalidad de llevar consigo, de conformidad con lo previsto en el artículo 376, inciso 2°, del Código Penal.

Carga de la prueba sobre elemento subjetivo del tipo

Precisó la Sala entonces que si no se acredita el tipo objetivo, el tipo subjetivo de la infracción o el ingrediente subjetivo tácito que permite diferenciar la conducta de quien lleva consigo sustancias sicoactivas para traficar, distribuir o comercializar, de la de quien simplemente la requiere para su propio consumo sin afectar la salud de otros, se impone la absolución del acusado por la razón que logre establecerse: eventualmente el acusado no ejecutó la conducta, existe duda sobre su ocurrencia, medió una eximente de responsabilidad, etc.

Por lo expuesto, el alto tribunal resolvió casar la sentencia del tribunal que confirmaba la condena impuesta en primera instancia, y en consecuencia absolver a la acusada. En el documento adjunto a esta nota podrá encontrar la aclaración de voto de los magistrados Jose Francisco Acuña y Myriam Ávila (M. P. José Francisco Acuña Vizcaya).