Contratos de crédito y fuerza mayor en el marco de la pandemia de covid-19

Juan Carlos Varón Palomino

Abogado y especialista en Derecho Comercial de la Universidad de los Andes.

Master of Laws (LL.M.) de Harvard Law School.

Profesor Titular, director de la Maestría en Derecho Privado y miembro del Grupo de Investigación en Derecho Privado Contemporáneo de la Facultad de Derecho de la Universidad de los Andes.

En estas líneas se presentan unas breves reflexiones sobre las implicaciones de la pandemia de covid-19 (“la pandemia”) y las medidas de las autoridades para controlarla en los contratos de crédito celebrados entre las instituciones financieras y sus clientes deudores, sin cláusula de asignación del riesgo de fuerza mayor, asunto de creciente interés a medida que la crisis sanitaria se prolonga en el tiempo.

El tema tiene que ver con la imposibilidad sobreviniente de ejecución del contrato de crédito y su incidencia sobre la eficacia parcial o total de este, particularmente en un contexto adversarial y litigioso, donde se alegue por el deudor la fuerza mayor, ya sea como acción o como excepción.

La fuerza mayor fue definida en el artículo 1º de la Ley 95 de 1890, que subrogó el artículo 64 del CC, como: “(…) el imprevisto a que no es posible resistir, como un naufragio, un terremoto, el apresamiento de enemigos, los autos <sic> de autoridad ejercidos por un funcionario público, etc.”.

La jurisprudencia y la doctrina enseñan que este fenómeno jurídico, cuya prueba le corresponde a quien lo alega, se configura a partir de un hecho sobreviniente a la celebración del contrato, que se caracteriza por: (i) su imprevisibilidad (debe ser imprevisible al momento de celebrar el contrato), (ii) su exterioridad o inimputabilidad (es ajeno a la conducta del deudor, y no está bajo su control, y por lo tanto excluye la culpa o el dolo de este) y (iii) su irresistibilidad (el hecho no pudo ser impedido y colocó al deudor en la imposibilidad absoluta y permanente -no simplemente la dificultad ni la imposibilidad relativa- de ejecutar su obligación).

Sus efectos, en el campo de los contratos, son fundamentalmente dos: (i) extinción de obligaciones de cuerpo cierto (Art. 1625, num. 7, CC, pérdida de la cosa que se debe) y (ii) eximente de responsabilidad civil del deudor (Art. 1604 CC).

En ese marco se presentan dos hechos distintos, aunque relacionados, a saber: de un lado, la pandemia, fenómeno natural, hecho de la naturaleza, como lo es también el contraer la enfermedad (con la complejidad que suponen las personas asintomáticas), y de otro lado la restricción a la movilidad, acto de la autoridad competente, de carácter obligatorio. Frente a ellos, el deudor puede estar en alguna de varias situaciones posibles: (i) sano (o contagiado asintomático) y aislado, (ii) sano (o contagiado asintomático) y no aislado (por violación de la restricción, o porque realiza una actividad exceptuada), (iii) contagiado con síntomas (leves, medianos o graves) y aislado, o (iv) contagiado con síntomas (leves, medianos o graves) y no aislado, y hay que precisar los efectos de la situación en su capacidad de pago.

Como hay varias posibilidades, de entrada no se puede afirmar que la pandemia o el contagio del virus, o las medidas de las autoridades configuran la fuerza mayor en todas las situaciones, siendo necesario evaluar caso por caso.

En primer término, se habrá de determinar si la situación alegada como constitutiva de fuerza mayor era o no imprevisible, considerando, entre otros aspectos, la fecha de celebración del contrato y si para entonces había o no medidas de las autoridades.

En cuanto a la exterioridad o inimputabilidad, la pandemia y la restricción a la movilidad son hechos ajenos a la conducta del deudor, fuera de su control; sin embargo, puede haber discusión sobre la manera como el deudor adquirió la enfermedad, por ejemplo, por no cumplir las medidas de autoprotección, o por desobedecer la restricción a la movilidad, que podría involucrar una conducta culposa de su parte, por desconocimiento del deber de cuidado propio.

De otra parte, se debe establecer si alguno(s) de esos hechos coloca(n) al deudor en la imposibilidad absoluta -no simplemente la dificultad ni la imposibilidad relativa- de ejecutar su obligación. Esto a su vez tiene varias aristas que importa reconocer.

Puede ser que a pesar de la situación el deudor esté en capacidad de pagar (en cuyo caso debe hacerlo, con arreglo a los postulados de normatividad del contrato y de buena fe), o que por razón de la situación no lo esté. Así, uno es el caso del deudor cuya actividad económica e ingresos no se afectaron mayormente, y otro es el caso del deudor cuyo negocio e ingresos se afectaron de manera grave.

Frente al supuesto de imposibilidad de pago, por la pérdida de ingresos, se debe tener presente que en los contratos de crédito la obligación del deudor es dineraria (capital e intereses remuneratorios), y de género, modalidad para la cual la ley dispone que: “la pérdida de algunas cosas del género no extingue la obligación” (C.C., Art. 1567, aplicable en material mercantil por la remisión del Art. 822 del C.Co.), que se expresa con el aforismo genera non pereunt (los géneros no perecen).

La Corte Suprema de Justicia, Sala de Casación Civil, en sentencia del 5 de julio de 1935, cuyo magistrado ponente fue el doctor Eduardo Zuleta Ángel, señaló que: “(…)  ningún acontecimiento, sea cual fuere la naturaleza de éste, puede constituir con respecto a una determinada obligación en dinero (…) fuerza mayor o caso fortuito liberatoria, porque –según se ha visto- la fuerza mayor liberatoria supone imposibilidad absoluta de ejecución (es decir, una imposibilidad, que por ser absoluta, se aprecia, no con respecto a las condiciones peculiares del deudor, sino con relación a un tipo abstracto de deudor), y es claro que no se concibe tal imposibilidad para la entrega de una suma de dinero, así como no se concibe, en general, para las obligaciones de género: genera no pereunt. Mientras que la fuerza mayor puede tener muy vasta aplicación si ha prometido un cuerpo cierto, y una aplicación ya menor si el objeto hace parte de un genus limitatum, si el deudor debe una cosa de género, que no pertenezca a un genus limitatum, no puede invocar la fuerza mayor para no entregarla”.^[1]

Respecto del mutuo bancario, la Corte Constitucional, en la Sentencia T-520 del 2003, proferida en el caso de un deudor bancario que fue secuestrado e incumplió el pago del crédito, determinó, entre otras cosas: (i) que las partes debían novar los contratos inicialmente suscritos y llegar a un nuevo acuerdo en relación con las cuotas de los préstamos exigibles desde el momento en que el demandante fue secuestrado hasta la notificación de la sentencia de tutela; (ii) que los bancos demandados no podían cobrar anticipadamente la totalidad de la deuda, mediante el uso de las cláusulas aceleratorias pactadas en los contratos que suscribieron con el demandante, (iii) que los bancos demandados no tienen derecho a exigir al demandante o a los demás obligados, los intereses moratorios a que hubiere lugar por el incumplimiento en el pago de las cuotas de los contratos de mutuo celebrados, durante el período en que el demandante estuvo secuestrado y hasta el mes siguiente a la notificación de la sentencia.

En esta sentencia, la Corte Constitucional señaló también que: “El juicio sobre la imprevisibilidad y la irresistibilidad supone que el juez examine la posición en que se encuentra el deudor en relación con el hecho en sí, y no sólo la ocurrencia objetiva del hecho. En el ámbito civil ordinario esta perspectiva resulta razonable, pues impide que el deudor alegue hechos que realmente no han afectado las posibilidades de cumplir sus obligaciones”.

En ese orden, una fuerza mayor originada en el contagio del virus o en las restricciones de movilidad puede impedir el cumplimiento de la obligación dineraria pero no la extingue, no habría fuerza mayor liberatoria, aunque sí puede tener como efecto diferir temporalmente su exigibilidad y el cobro de los intereses de mora, en el entendido que una vez superada la situación que imposibilitó el cumplimiento de la obligación el deudor deberá cumplirla.

En todo caso, no puede haber enriquecimiento sin causa, p. ej., que el deudor no pague y se aproveche de los dineros desembolsados por el banco, habida cuenta que, más allá del ámbito micro, de la relación contractual, está en juego la estabilidad de las instituciones financieras y del sistema financiero como un todo.

Temas como este deben ser materia de investigaciones académicas rigurosas, que profundicen en las posibilidades y limitaciones del ordenamiento aplicable, y ofrezcan soluciones adecuadas para los problemas y necesidades de los contratantes y de los mercados, a lo cual se orienta la Maestría en Derecho Privado de la Universidad de los Andes. Este programa ofrece una alternativa de profundización en el derecho privado que trasciende el nivel básico de especialización y permite a los estudiantes una efectiva apropiación de conocimientos y metodologías relevantes para abordar la solución de problemas y realizar análisis de situaciones complejas.