¿Es viable el arbitraje para temas tributarios, aduaneros y cambiarios?

Juan Pablo Robledo

Abogado y especialista en impuestos de la Universidad de los Andes

Taxation LL. M. de la Universidad de Georgetown

El marco fiscal a mediano plazo (MFMP) presentado por el Ministerio de Hacienda en julio pasado incluye como uno de los elementos esenciales para incrementar las cuentas del Gobierno Nacional Central (GNC) el arbitraje como mecanismo alternativo de solución de conflictos en materia tributaria, aduanera y cambiaria. Considerando el efecto que podría generar esta propuesta en las finanzas públicas, es necesario analizar su viabilidad jurídica. Lo anterior, con el propósito de determinar si los cálculos incluidos en el MFMP corresponden o no a una posible realidad.

El artículo 116 de la Constitución establece: “… los particulares pueden ser investidos transitoriamente de la función de administrar justicia en la condición de (…) árbitros habilitados por las partes para proferir fallos en derecho o en equidad, en los términos que determine la ley”.

Así, el numeral 3º del artículo 13 de la Ley Estatutaria de Administración de Justicia (L. 270/96) facultó de la función jurisdiccional a: “los particulares actuando como conciliadores o árbitros habilitados por las partes, en asuntos susceptibles de transacción, de conformidad con los procedimientos señalados en la ley”. Adicionalmente, el artículo 111 de la Ley 446 de 1998 estableció: “El arbitraje es un mecanismo por medio del cual las partes involucradas en un conflicto de carácter transigible, defieren su solución a un tribunal arbitral…”. En esta medida, las leyes aplicables para investir a particulares de la función jurisdiccional se limitaron a temas susceptibles de transacción o de carácter transigible.

La Corte Constitucional, en las sentencias C-1436 del 2000 y SU-174 del 2007, se pronunció sobre la interpretación de este requisito legal: “… Los particulares, investidos de la facultad transitoria de administrar justicia, en su calidad de árbitros, no pueden hacer pronunciamiento alguno que tenga como fundamento determinar la legalidad de la actuación estatal, por cuanto corresponde al Estado, a través de sus jueces, emitir pronunciamientos sobre la forma como sus diversos órganos están desarrollando sus potestades y competencias. En este orden de ideas, esta potestad no puede quedar librada a los particulares, así éstos estén investidos transitoriamente de la facultad de administrar justicia, por cuanto a ellos sólo les compete pronunciarse sobre aspectos que las partes en conflicto pueden disponer, y el orden jurídico, en este sentido, no es objeto de disposición, pues se entiende que cuando la administración dicta un acto administrativo lo hace en uso de las potestades que la Constitución y la ley le han asignado, sin que a los particulares les pueda asistir la facultad de emitir fallos sobre ese particular”.

Cambios normativos

Sin perjuicio a lo anterior, es evidente reconocer cómo los cambios normativos de los último 15 años han modificado el plano jurídico que reglamenta el arbitraje en Colombia. Así, pues, el artículo 6º de la Ley 1285 del 2009 modificó el numeral 3º del artículo 13 de la Ley 270 de 1996 y eliminó del texto el requisito relacionado con “asuntos susceptibles de transacción”. Así mismo, el artículo 1º del Estatuto de Arbitraje Nacional e Internacional (L. 1563/12) estableció: “El arbitraje es un mecanismo alternativo de solución de conflictos mediante el cual las partes defieren a árbitros la solución de una controversia relativa a asuntos de libre disposición o aquellos que la ley autorice”, sin incluir ninguna limitación a temas transigibles o susceptibles de transacción. De otra parte, el artículo 118 de la Ley 1563 derogó el artículo 111 de la Ley 446 de 1998, norma que exigía el requisito legal de transigibilidad.

Por último, vale la pena resaltar que la Corte Constitucional, en la Sentencia C- 443 del 2021, analizó la constitucionalidad de la Ley 2061 del 2020 (por medio de la cual se aprueba el convenio para evitar la doble imposición entre Colombia e Italia) y reconoció la constitucionalidad de someter a arbitraje las cuestiones no resueltas por las autoridades competentes de los Estados contratantes. Lo anterior permite reconocer la interpretación actual de la Corte Constitucional para que particulares resuelvan la legalidad de los actos administrativos por medio de los cuales los Estados contratantes ejercen su potestad tributaria frente a cada caso.

En esta medida, es posible evidenciar cómo las fuentes legales utilizadas en la jurisprudencia constitucional (C-1436 del 2000 y SU- 174 del 2007) para limitar el arbitraje como mecanismo para determinar la legalidad de los actos administrativos son inexistentes en la actualidad. Así mismo, la postura adoptada por la Corte Constitucional, al reconocer la constitucionalidad del arbitraje como mecanismo de solución de controversias por parte de las autoridades de los Estados contratantes a la luz de un convenio para evitar la doble imposición, permite concluir que actualmente podría haber vía libre desde una interpretación jurídica para implementar el arbitraje en temas tributarios, aduaneros y cambiarios, tal como lo indica el Ministerio de Hacienda en el MFMP.

Iniciativa legislativa

Ahora bien, la viabilidad jurídica del arbitraje en materia tributaria, aduanera y cambiaria requiere de una iniciativa legislativa que adicione dicho mecanismo al Estatuto Arbitral actual (L. 1563/12). En caso de que esta iniciativa legislativa sea aprobada en el Congreso, no existiría un vicio insuperable de constitucionalidad ni existiría una contradicción legal o jurisprudencial sobre la materia y podría generar las consecuencias económicas incluidas en el MFMP.

Sin embargo, es necesario resaltar que esta propuesta en su trámite legislativo podría poner en discusión las facultades e intereses de quienes hoy ostentan la función jurisdiccional para determinar la legalidad de los actos administrativos, así como poner en discusión si realmente hay un interés legítimo del legislador de otorgar la facultad transitoria de administración de justicia a terceros para que decidan la legalidad de los actos administrativos en materia tributaria, aduanera y cambiaria. Sin embargo, será la Corte Constitucional la que, en ejercicio de sus facultades constitucionales, revise y determine si el arbitraje en materia tributaria, aduanera y cambiaria es viable jurídicamente.

Adicionalmente a la viabilidad jurídica de la propuesta, es necesario que, desde el GNC, se consideren de forma responsable los tiempos que involucraría poner en marcha el arbitraje para recaudar los recursos señalados en el MFMP, ya que, según lo planteado en el MFMP, la gran mayoría de los recursos ingresarían a las cuentas nacionales en un periodo de 1 a 2 años.

Implementación

El trámite legislativo no es el único límite temporal que tendría el GNC para poder recaudar los recursos, también debería considerarse el tiempo necesario que requiere la implementación del proyecto. Esto, considerando que para poner andar el arbitraje y empezar a tener laudos que determinen la legalidad de los actos administrativos correspondientes, se requiere, entre otros, que los respectivos centros de arbitraje implementen las medidas correspondientes para cumplir con los requisitos que sean señalados por la ley, se desarrollen los procesos para la selección de los árbitros, la Dian implemente los reglamentos internos para poder ejercer la correspondiente y debida representación de la entidad y se realicen las capacitaciones necesarias de los funcionarios respecto al procedimiento. 

Por último,  independientemente a la viabilidad de esta propuesta y sus tiempos requeridos para llevarla a cabo, su efecto real dependerá del texto que sea presentado por el GNC, en donde, ojalá, queden claros algunos de los temas de mayor relevancia, como, por ejemplo: (i) ¿la voluntariedad de parte de la Dian para acceder al arbitraje será general o exclusiva para algunos casos específicos?, (ii) ¿el mecanismo se implementará de forma progresiva o será para todos los casos?, (iii) ¿los requisitos para escoger los árbitros deberán ser diferentes a los que actualmente existen en controversias que involucran al Estado?, (iv) ¿la cuantía será un factor determinante?, (v) ¿el requisito de procedibilidad (conciliación) debería aplicar? y ¿los costos asociados con el arbitraje serán en todos los casos asumidos por el contribuyente?