Teletrabajo, trabajo en casa o trabajo remoto: una opción para cada caso

Diego Felipe Valdivieso Rueda

Socio y líder de la Unidad Laboral y de Seguridad Social de Scola Abogados

Es un hecho que la pandemia ocasionada por el virus del covid-19 transformó las condiciones laborales de la gran mayoría de los trabajadores alrededor del mundo, acelerando significativos cambios tecnológicos, para los cuales, si bien nos veníamos preparando, aún no se habían implementado. La presencia de un virus que transformó nuestro diario vivir hizo imperativo replantear las formas tradicionales como se ejecuta el trabajo.

Es en este escenario que, en Colombia, pasamos de apreciar el trabajo a distancia como una alternativa lejana a la gran mayoría de trabajadores, a tener en el panorama tres opciones para implementarlo: trabajo en casa, trabajo remoto y el propio teletrabajo, cada una con un ámbito normativo propio cuyas particularidades aclararemos a continuación.

El teletrabajo en la Ley 1221 del 2008

De acuerdo con las cifras del Ministerio de Tecnologías de la Información y las Comunicaciones, en Colombia, hasta antes de la pandemia, habían aproximadamente 122.000 teletrabajadores, cifra,  por cierto, muy poco significativa^[1]. Es claro que la rigidez de Ley 1221 del 2008 no permitió cumplir el objetivo por el cual fue expedida: promover una modalidad de trabajo en el que resultara secundario el lugar de servicio y que privilegiara el uso de las tecnologías de la información. Fue así como el teletrabajo quedó relegado a la categoría de beneficio, propio de cierto perfil de compañía y solo para unos pocos cargos.

De la Ley 1221 se cuestiona su obsesión por imaginar que el teletrabajo es “llevar” la oficina a la casa. Lo anterior se concluye de las inflexibles exigencias en materia de cargas por conectividad, adecuaciones del lugar de trabajo y las excesivas previsiones sobre seguridad y prevención de riesgos profesionales. No se puede dejar de señalar lo clasista que termina siendo la norma, pues estas condiciones para la implementación parecen solo posibles respecto de trabajadores que ejecutan unos oficios particulares y que cuentan en sus hogares con espacios suficientes para poder “adecuar” una oficina. También resulta reprochable que la implementación del teletrabajo haya quedado condicionado a una regla absurda de voluntariedad que faculta al trabajador el poder exigir el retorno a la modalidad de trabajo presencial a pesar de haber aceptado acoger la opción de teletrabajo.

El teletrabajo, la emergencia sanitaria y la llegada del trabajo en casa

Ante la crisis sanitaria y los desafíos que representaba al mercado laboral, la primera y más obvia de las opciones fue incentivar el teletrabajo. Colombia no fue la excepción y, por ello, desde los primeros momentos de la pandemia, las autoridades hicieron un llamado a implementar esta alternativa, lo que rápidamente encontró como obstáculo los problemas ya advertidos de la Ley 1221 del 2008. Ante estas dificultades, se vislumbraban dos opciones: (i) reformar la Ley 1221 o (ii) evitarla. Frente a las circunstancias expuestas, nuestro país optó por seleccionar la segunda alternativa.

Fue así como apareció en el panorama nacional la figura del trabajo en casa, lo cual se dio inicialmente mediante pronunciamientos del Ministerio de Trabajo (Mintrabajo), dentro de las cuales se destacan las circulares 018, 021, 022 y 041 del 2020. Mediante estas, el Mintrabajo planteó que en aquellos casos en los cuales existieran circunstancias de emergencia, apremiantes o temporales que impidieran la presencialidad en el trabajo, no se estaría ante un escenario de teletrabajo, sino en una nueva modalidad denominada trabajo en casa.

Esta nueva opción quiso resolver los problemas de la Ley 1221, matizando la obsesión de llevar el espacio de trabajo físico de la compañía a la casa, permitiendo, entre otras cosas, que el empleador y el trabajador pudieran acordar que este último hiciera uso de sus propias herramientas para la ejecución de la labor. Igualmente, se corrigió el problema de voluntariedad, al establecer que el empleador podría obligar el trabajo en casa y el trabajador no podría resistirse, ni mucho menos reclamar el retorno a la presencialidad mientras la emergencia sanitaria. 

En el contexto del trabajo en casa y ante las debilidades jurídicas que representaba el hecho de tratarse de una opción no regulada y simplemente imaginada en las circulares ministeriales, finalmente se profiere la Ley 2088 del 2021, sobre trabajo desde casa, norma que toma el criterio flexible de las circulares del Mintrabajo, pero que quedó limitada única y exclusivamente a situaciones temporales y excepcionales.

La idea de un trabajo remoto, más allá de la pandemia

Es claro que la pandemia nos enseñó y nos mostró una serie de opciones de trabajo a distancia que se pueden implementar más allá de la emergencia. El legislador colombiano, consciente de que la Ley 2088 del 2021, sobre trabajo en casa, es aplicable solo bajo supuestos ocasionales y excepcionales, y también conocedor de los problemas de la Ley 1221, sobre teletrabajo, vio la necesidad de explorar otro escenario, lo que se materializó con la Ley 2121 del 2021, sobre el trabajo remoto.

El trabajo remoto, en los términos contemplados en la mencionada ley, se refiere a una modalidad de trabajo en la que la labor no se ejecuta de manera presencial en las instalaciones de la compañía, pero sí lo es 100 % en un lugar remoto (puede ser la casa), el cual es adecuado y aprobado por el empleador.

Esta nueva opción normativa corrige parcialmente los problemas advertidos de la Ley 1221 (teletrabajo), pues, si bien mantiene la voluntariedad de las partes, en el entendido de que se debe estar de acuerdo en la modalidad laboral, elimina la facultad del trabajador de poder exigir el retorno a una modalidad de trabajo presencial. Sin embargo, la disposición normativa no avanza en dejar de lado la obsesión de llevar la oficina a la casa, aspecto que, como ya se indicó, se corrigió parcialmente en la Ley 2088, pero, al estar dicha ley limitada a situaciones excepcionales, el ajuste solo se podrá acoger en estas especiales circunstancias.

En conclusión, ahora contamos con tres modalidades de trabajo sin presencialidad en Colombia, que podrán aplicarse en diferentes escenarios: (i) el trabajo en casa por razones  temporales y de urgencia; (ii) el trabajo remoto que se da de manera permanente en un espacio físico particularmente definido y aprobado por el empleador, y (iii) el teletrabajo que operará en dos escenarios únicamente para los trabajadores que laboran de manera alternada entre la empresa y en casa[2], o aquellos que no poseen un lugar específico para desarrollar sus labores y, por lo tanto, ejecutan su labor con independencia de un espacio particular de trabajo.