Programas de ética y cumplimiento: ¿cómo evitar pagar el precio de la “ceguera voluntaria”?

 

Fernando Niño Q.

Senior Director Consultoría Forense & de Litigios

FTI Consulting

 

La experiencia mundial en los casos de fraude y corrupción que han estremecido a la comunidad empresarial[1] han ayudado a los reguladores a afinar sus demandas a los empresarios para prevenir estas conductas delictivas. Por esta razón, no es en vano que, cuando se aplican normas como la Ley de Prácticas Corruptas en el Extranjero (Foreign Corrupt Practices Act, FCPA), en el análisis se tengan en cuenta diferentes modos de participación de las empresas y de sus empleados en conductas irregulares, como “la indiferencia consciente, la ignorancia deliberada o, incluso, la ceguera voluntaria (willful blindness)”. Todos estos términos comprendidos dentro del concepto “conociendo”.

 

De esta manera, en una de las descripciones de las responsabilidades de las empresas y sus empleados, la FCPA menciona: “una organización o individuo puede ser considerado responsable por hacer pagos a terceros conociendo que parte o el total de lo pagado será entregado directa o indirectamente a funcionarios públicos extranjeros”.

 

La mayoría de las legislaciones antifraude generalmente requieren una prueba de que el fraude o el acto de corrupción se han cometido con intención, por lo que una omisión involuntaria o una negligencia, en principio, aunque sea material, no llevarían a las empresas y a sus empleados a ser declarados criminalmente responsables. No obstante, un tribunal podría concluir que ignorar intencionalmente indicios de conductas irregulares de la dirección o de los empleados podría generar una responsabilidad civil o, incluso, criminal y, en casos extremos como los tribunales federales y estatales de EE UU, considerar esta “ceguera voluntaria” como una evidencia de intención criminal.

 

Control empresarial

 

Esta es la razón por la cual es imperativo contar con programas de ética y cumplimiento robustos y hechos a la medida de cada compañía según sus características, riesgos y contexto, y adecuarlos constantemente en atención a las dinámicas cambiantes del mundo actual, para que cobijen el ambiente de control de las empresas y hagan conscientes a todos sus miembros, en todos los niveles, de sus responsabilidades y las sanciones pecuniarias e, incluso, de prisión, no solo por cometer actos delictivos en el ejercicio del objeto social, sino también por mantenerse en una indiferencia consciente, ignorancia deliberada o “ceguera voluntaria”.

 

No es casual, entonces, que, en el caso colombiano, la Superintendencia de Sociedades haya exigido a algunas empresas, según sus características de número de empleados e ingresos anuales, contar con programas de ética y cumplimiento[2] adecuados y eficientes, así como asignarles una fecha límite de implementación y ejercer las acciones sancionatorias en caso de incumplimiento.   

 

Es una realidad que el entorno de negocios en nuestro país está expuesto a riesgos de cumplimiento como el fraude, la corrupción, el lavado de activos, la financiación del terrorismo y los conflictos de intereses, entre otros, y los empresarios y dirigentes no pueden considerar que estos nuevos requisitos sean solamente por llenar formalmente una lista de chequeo. Un programa de cumplimiento permite a los socios y administradores protegerse de manera proactiva de estos riesgos, de tal forma que, ante la materialización de hechos de este tipo, la compañía pueda demostrar ante los reguladores, autoridades judiciales y sus grupos de interés que ha actuado de manera diligente.

 

Ejemplo de lo anterior es el caso de la Compañía Jerónimo Martins, dueña de Ara en Colombia, donde el Director de Operaciones de la empresa en Colombia aceptó ante la Fiscalía General de la Nación, en septiembre del 2017, la comisión de delitos de corrupción privada y constreñimiento para delinquir, hechos que se pusieron en conocimiento por parte de la administración y que fueron detectados a través de su programa de cumplimiento. En el comunicado, la empresa manifestó que las actuaciones del acusado “son incompatibles con la manera de ser y hacer de la compañía”.

 

Graduación de sanciones

 

Casos como estos son propicios para recordar que el artículo 35 de la Ley 1778 del 2016 establece, en su parágrafo 1º, que se tendrá en cuenta lo siguiente para la graduación de las sanciones a las personas jurídicas:

 

(i) La existencia, ejecución y efectividad de programas de transparencia y ética empresarial o de mecanismos anticorrupción en la sociedad domiciliada en Colombia o sucursal de sociedad extranjera.

 

(ii) La realización de un proceso adecuado de debida diligencia, en caso de que la sociedad domiciliada en Colombia o la sucursal de sociedad extranjera haya sido adquirida por un tercero.

 

(iii) Que la persona jurídica haya entregado pruebas relacionadas con la comisión de las conductas enunciadas en este artículo por parte de sus administradores o empleados.

 

Recomendaciones

 

En atención a lo anterior, es recomendable que los administradores, al establecer un programa de cumplimiento, tengan en cuenta los siguientes aspectos que consideramos claves:

 

- Compromiso de los accionistas y administradores. El mensaje que pueden enviar estos a todo nivel de la gerencia es relevante, ya que demuestra que el logro de los objetivos empresariales se debe alcanzar dentro del marco regulatorio y de mercado.

 

- Cero tolerancia al fraude. Establecer normas de comportamiento claras y aplicables y, ante actuaciones contrarias a estas, tomar las acciones disciplinarias en forma oportuna sin importar el nivel del cargo.

 

- Enfoque de prevención. Identificar los riesgos a los que está expuesta la compañía en forma anticipada, de tal forma que se establezcan acciones de mitigación previas a la materialización de hechos de fraude y corrupción.

 

- Línea ética. Abrir canales de comunicación en los cuales empleados, clientes y terceros en general puedan reportar de forma anónima conductas inapropiadas.

 

- Monitoreo. Revisión periódica de áreas de riesgo para identificar en forma oportuna posibles riesgos materializados y determinar oportunidades de mejora ante posibles fallas de control interno.

 

- Investigación forense. Adelantar investigaciones a través de equipos especializados. Las investigaciones deben llevarse a cabo por expertos que aseguren la recolección adecuada de los elementos materiales probatorios y la evidencia física y digital.

 

Por último, es importante recordar que, en el 2016, también se emitió el nuevo estándar internacional ISO 37001-Sistema de Gestión Antisoborno, el cual se basó en el BS 10500 Antisoborno del 2011, estándar que permite dar cumplimiento al UK Bribery Act, en el Reino Unido. Estos estándares permiten a las organizaciones establecer procedimientos para prevenir, detectar y corregir riesgos de fraude, así como demostrar cumplimiento legal.