El Derecho Ambiental en perspectiva

 

Luis Fernando Macías Gómez

Socio Macías Gómez & Asociados Abogados

lufemago@maciasabogados.com

 

El Derecho Ambiental ha venido desarrollándose con mayor fuerza en los últimos años, tanto a nivel mundial como en el país. Cada nación ha tenido su propia particularidad en su implementación y aplicación. Es interesante observar cómo este derecho ha tomado relevancia, puesto que es un área jurídica que va con las coyunturas sociales, políticas y económicas de cada momento histórico.

 

Es indudable que los eventos ocurridos en los últimos meses, y cuya dinámica seguirá propagándose en diversos países, han generado un viraje hacia una derecha radical e incluso a la extrema derecha, y un liberalismo económico a ultranza, cuyos efectos serán reflejados en materia ambiental. Por ejemplo, en EE UU, como lo ha dicho el Presidente electo, se modificarán funciones de la Agencia de Protección Ambiental y se producirán cambios en la legislación ambiental, orientándola a una menor exigencia en diversos temas, como el energético, y promoviendo la explotación de hidrocarburos no convencionales.

 

En Francia, el candidato de la derecha, y el más firme aspirante a ser el próximo Presidente, ha anunciado que una vez elegido, derogará el principio de precaución y, seguramente, flexibilizará otras normas ambientales.

 

Las consecuencias ambientales del brexit tal vez también recaerán en algunos puntos relacionados con los temas ambientales, bien sea a nivel político o normativo, en la medida en que saldría de la órbita de la Unión Europea.

 

Este fenómeno de expansión de una “derechización” del mundo, que tiende a propagarse como una ola en casi, o tal vez toda Europa, eligiendo gobiernos que liberalizarán aún más el mercado, seguramente generará una disminución y debilitamiento de la normativa ambiental comunitaria. Sin embargo, se verá confrontada a la aplicación del principio de no regresión, introducido en la doctrina y jurisprudencia.

 

Por otro lado, la necesidad de poner en práctica el Acuerdo de París sobre cambio climático va a dar lugar a la necesidad de armonizar la legislación existente, lo cual será acorde con la tendencia de flexibilización de la legislación ambiental, modificando un esquema de regulación y control por instrumentos de mercado.

 

Ámbito local

 

Ahora bien, Colombia no será ajena a esta tendencia, quizá no solo por razones concernientes a los cambios de gobiernos, sino por una mayor liberalización del mercado. De una parte, la necesidad de un desarrollo económico superior aunado a la búsqueda de fuentes de ingresos para el país. Y, por otro lado, la fuerza que adquiere el sector regulado en la producción normativa es cada vez mayor.

 

En efecto, una mayor capacidad de injerencia de gremios y sectores regulados que toman o capturan, como ha dicho el Banco Mundial, las entidades reguladoras para expedir normas que favorezcan un menor control y exigencia en materia de estándares y requisitos ambientales es un fenómeno que si bien viene ocurriendo en el país desde hace muchos años, tendería a incrementarse, en la medida en que hay un relevo de equipos en las autoridades ambientales, perdiéndose la memoria histórica y la experiencia adquirida.

 

El control ejercido hoy sobre algunas autoridades ambientales por parte de sectores político institucionales podría verse incrementado en pleno periodo electoral.

 

Lo más delicado de esta situación es la cada vez mayor desinstitucionalización del sector ambiental y, sobre todo, la pérdida del respeto al Derecho, generando un “bypass” al Estado social de derecho. En ocasiones, algunos funcionarios prefieren ceder a los intereses de los sectores regulados que tener que resolver un derecho de petición o un recurso de reposición. Es el orden jurídico desplazado por la “gestión”.

 

Posconflicto

 

Ahora bien, el desarrollo del posconflicto va a poner a prueba la capacidad de modernización de algunas normas. No porque sea necesario modificarlas, sino interpretarlas de manera que no se actúe por obedecer al capricho del “príncipe”, sino el orden jurídico, es decir, la capacidad de conocimiento y creatividad jurídica van a ser fundamentales. La paradoja es que nunca antes había existido tanto desconocimiento jurídico.

 

Todo el esquema de áreas protegidas va a tener que adaptarse a las nuevas exigencias derivadas del Acuerdo de Paz, pues justamente es en las zonas rurales donde se encuentra gran parte de los desmovilizados y donde el tema agrario adquiere importancia. Va a ser necesario retomar los orígenes agrarios del Derecho Ambiental para poder comprender cómo desde la historia de este derecho se encuentran los antecedentes de figuras que hoy son tomadas como originales.

 

No hay que olvidar que, en el país, los procesos de posconflicto y de transformaciones sociales y políticas han dado lugar a normas de carácter ambiental.  Basta ver la Ley 200 de 1936, que contiene los primeros vestigios de lo que luego fueron reservas forestales, o la Ley 2 de 1959, que buscaba controlar los procesos de colonización para proteger las aguas y los bosques.

 

Otro tema que va a adquirir importancia es la tributación verde, con un mayor desarrollo del artículo 42 de la Ley 99 de 1993, la creación de la tasa o impuesto al carbono y los beneficios tributarios derivados del desarrollo de proyectos de energías renovables. Pero también se incrementarán las tasas por cuanto son una buena fuente de recursos fiscales.

 

La política del crecimiento verde va a imponer la necesidad de compatibilizar los principios económicos de este modelo de desarrollo con la tradición jurídica que en materia ambiental tiene Colombia, cambios que irán desde lo legal hasta la modificación de líneas jurisprudenciales.

 

A esto se suma que el país enfrentará varios litigios internacionales por afectación a la inversión derivada de medidas ambientales, lo cual hará que las decisiones de estos tribunales influyan en la necesidad de adaptarse a una economía globalizada e interdependiente.

 

Entre los temas que abarcan lo ambiental y lo no ambiental, está el de un mayor reconocimiento al derecho de los animales, que se verá fortalecido por la ola mundial que lo impulsa.

 

Autogestión y autorregulación

 

Ahora bien, tal vez uno de los mayores cambios será el aumento y promoción de mecanismos de autogestión y autorregulación ambiental, que buscarán remplazar la norma jurídica, el “discurso verde”, que irrumpirá con toda su fuerza, adquiriendo diversas connotaciones o conceptos: gestión ambiental, responsabilidad social ambiental, política empresarial ambiental y todo lo que haga referencia al “management”. Un discurso más elaborado de la idea de los acuerdos y colaboración entre los sectores público y privado, generando convenios, proyectos y acciones conjuntas. Esto se traduce en un marketing verde, que si bien puede funcionar en algunos casos, la experiencia nos hace dudar, pues la sociedad colombiana es poco dada a la ética, ya que, tal vez, el “todo vale” también sea reconocido en lo ambiental como el gran logro del desarrollo sostenible.

 

El problema derivado de estos fenómenos es que el país tiene una serie de mecanismos jurídicos de participación ciudadana como casi no existe en ningún otro Estado del mundo. Mecanismos que, a su vez, se implementan en una sociedad ansiosa de participación ciudadana y de ser parte activa de las decisiones que afecten el desarrollo.

 

En un ambiente de posconflicto en el cual, probablemente, varios sectores que antes se ocupaban de temas de paz, reconciliación y respeto, se desplazarán ahora hacia la fusión que se va dando entre la protección ambiental y la defensa de los derechos humanos, incluidos los económicos y sociales. Esto irá a la par con la tendencia en sectores internacionales de elevar el ecocidio a un delito contra la humanidad.

 

Esto seguramente dará lugar a un mayor desarrollo del litigio ambiental en toda su dimensión, lo cual hará que se avance en la producción jurisprudencial del país, que es vanguardista en muchos temas, a pesar de que acá no se sabe ni se promociona.

 

El riesgo de la judicialización es que el decisionismo y el voluntarismo que tanto influyó en los años treinta del siglo XX, y que tiende a reincorporarse al igual que la ideología que lo engendró, llegue a permear, más de lo que ya están, los operadores jurídico y los jueces.

 

Las perspectivas en materia del Derecho Ambiental parece que van a transformarse en los próximos años, como consecuencia lógica del momento histórico que está viviendo gran parte de la humanidad, resucitando viejos demonios del pasado que se creían extinguidos. Finalmente, fue en esa etapa histórica que se expidieron fuertes normas en materia de protección ambiental, e incluso las primeras de defensa y protección de los animales, pero ahora se debilitarán en aras de la protección de las actividades económicas. La naturaleza, una vez más, estará presente en esos cambios de milenio.

 

* Sección patrocinada. Las opiniones aquí publicadas son responsabilidad exclusiva de la firma Macías Gómez & Asociados Abogados.