¿Qué ha determinado la jurisprudencia sobre el delito de acuerdos restrictivos de la competencia?

Fabio Humar Jaramillo

Abogado penalista

 

En este artículo se analizarán dos pronunciamientos judiciales, ambos emitidos dentro del proceso penal 201900523, en el cual se investigó la comisión del delito de acuerdos restrictivos de la competencia, previsto en el artículo 410A del Código Penal. Dicho artículo sanciona la conducta de aquel “que en un proceso de licitación pública, subasta pública, selección abreviada o concurso se concertare con otro con el fin de alterar ilícitamente el procedimiento contractual”.

 

En primera instancia, se pronunció una jueza penal del circuito y, como consecuencia del control judicial de apelación, la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá emitió un pronunciamiento que no tuvo salvamento de votos. 

 

No se tiene noticia de más pronunciamientos judiciales que hubiesen alcanzado la segunda instancia, pero no sobra advertir que hacer el rastreo de sentencias es sumamente difícil, debido a la precariedad de los sistemas de información de la Rama Judicial.

 

Así, pues, en este artículo se extraen los argumentos más relevantes que sobre este delito han expuesto las dos instancias mencionadas, para lo cual se pondrá un especial énfasis en la particularidad del bien jurídico protegido, pues las sentencias de primera y de segunda instancia son absolutamente disruptivas, ya que crean, por vía de jurisprudencia, un nuevo bien protegido en el ámbito del derecho penal.

 

Elementos distintivos

 

Tanto el juez de primera instancia, como la Sala Penal del Tribunal Superior de Bogotá, plantean los siguientes elementos distintivos del delito en el caso que fue sometido a su conocimiento:

 

(i) Cuando dos o más competidores, en una competencia por la asignación de un mismo contrato estatal, se ponen de acuerdo para ofertar bienes o servicios alteran las probabilidades que, de no haberse coludido, tendrían por naturaleza. Dicha alteración de las probabilidades es, según dichas sentencias, un maltrato directo y frontal a los principios de la contratación estatal.

 

(ii) El verbo rector del delito no es el de “alterar”, como bien podría pensarse, sino, según la judicatura, el de “concertarse”. La razón de ello es que la expresión “alterar” hace parte del tipo subjetivo, es decir, la intencionalidad del agente.

 

(iii) Lo anterior deriva, indefectiblemente, en que se puede sancionar a varias personas jurídicas por prácticas restrictivas de la competencia por la vía administrativa, pero la vía penal solo podrá operar cuando tales personas jurídicas sean representadas por diferentes personas naturales. En ningún caso se podrá sancionar penalmente por este delito a una sola persona natural como representante de varias sociedades. La razón de esto es que el verbo rector del tipo, es decir, “concertarse con otro”, exige que exista pluralidad de voluntades.

 

(iii) Con la comisión de este delito se vulnera el bien jurídico de la administración pública, pero también se afecta la libre competencia.

 

El bien jurídico

 

Es necesario hacer una claridad frente al último punto: la libre competencia, como bien jurídico protegido penalmente, no existe. Sí está protegido por otras disposiciones legales, cuya aplicación está a cargo de la Superintendencia de Industria y Comercio, por ejemplo, pero que no son de la competencia de la Fiscalía ni de los jueces penales. Y no puede dudarse ni un segundo en afirmar que las referidas sentencias son disruptivas, incluso problemáticas, puesto que la judicatura está creando, por vía de decisiones judiciales, un nuevo bien jurídico en materia penal, lo que contraviene los clásicos mandatos del derecho penal de ley escrita y ley previa y el de la reserva de ley.

 

El bien jurídico es un concepto del derecho penal que refiere la escogencia, por parte del legislador, de valores que por su trascendencia e importancia deben ser protegidos con la más potente de las herramientas que tiene el Estado: el derecho penal.

Así mismo, es uno de los límites que se le imponen al Estado, y al derecho punitivo en particular, puesto que es uno de los vehículos o fundamentos habilitantes para que opere el castigo: algo así como que solo opera el castigo penal en los casos en que, previamente, se ha determinado que tales valores son de relevancia. Si hay ataques a otros valores que no son relevantes para el derecho penal, no podrá operar dicho ordenamiento.

 

Ahora bien, el que un tipo esté ubicado en el Código Penal en relación con determinado bien jurídico tiene efectos significativos y trascendentes. Por ello, cuestionarse cuál es el bien jurídico que protege tal o cual delito resulta clave para, desde allí, derivar algunas consecuencias muy importantes.

 

Desde la creación del tipo penal que está previsto en el artículo 410A del Código Penal (acuerdos restrictivos de la competencia), se han elevado serias y fundadas críticas, algunas hechas por quien escribe, en el sentido de que tal tipo penal no podía, en ningún caso, estar ubicado en el capítulo relacionado con el bien jurídico de la “administración pública”. Por el contrario, debió haberse ubicado en el bien jurídico del “orden económico” o debió abrirse espacio para la creación de un nuevo bien jurídico que se llamara “libre competencia”.

 

Sin embargo, las críticas llegaron a oídos sordos y los congresistas ubicaron el neonato delito dentro del catálogo de conductas que protegen la administración pública.

 

Interesante, pues, que las sentencias analizadas hubiesen arribado, precisamente, al punto por donde el legislador debió empezar, es decir, la creación de un nuevo bien jurídico protegido: el de la libre competencia.