¿Cómo manejar el recurso humano en los procesos de fusiones y adquisiciones?

Marlen Quintero R.

Asociada de Lloreda Camacho & Co.

En el mundo cambiante de los negocios empresariales, es frecuente que se presenten procesos de fusiones, escisiones, compraventas de activos, transferencias de establecimientos de comercio y, en general, transacciones de M&A (fusiones y adquisiciones), que implican no solo la suscripción de diferentes contratos comerciales y trámites a la luz del Derecho Corporativo, sino, además, la definición de una estrategia legal laboral y de recursos humanos para el manejo del personal involucrado, independientemente de que el negocio implique el traspaso o no de trabajadores.

Pero, ¿cómo definir la estrategia de manejo del recurso humano en este tipo de transacciones?

Normalmente, al inicio de este tipo de negociaciones, un grupo limitado de personas tiene conocimiento de la transacción y solo hasta que la misma se cierra o formaliza es comunicada al resto de la organización.

Por esto, primero que todo, debe definirse el grupo que estará informado sobre el proceso de M&A, con el ánimo de establecer obligaciones y compromisos de confidencialidad de este grupo, ya que, en caso de filtrarse la información de forma anticipada, podrían presentarse situaciones que afecten la respectiva transacción, como, por ejemplo: (i) que los trabajadores clave que se desean retener inicien la búsqueda de un nuevo empleo; (ii) que los trabajadores busquen intencionalmente obtener un fuero de estabilidad laboral reforzada de salud, maternidad, paternidad, acoso laboral, etc.; (iii) que se creen organizaciones sindicales con el único propósito por parte de los trabajadores de obtener los fueros aplicables, etc.

Una vez seleccionado el equipo que apoyará el respectivo proceso, se sugiere identificar a la luz del negocio corporativo las implicaciones que este traerá respecto de la plantilla personal, es decir, definir si los trabajadores continuarían laborando en su totalidad o si sería necesario terminar contratos de trabajo.

En caso de que los trabajadores continúen laborando, se deberá definir la figura legal aplicable, es decir, si operará una sustitución patronal o una cesión de contratos, o si, por el contrario, el actual empleador terminará los contratos y el nuevo empleador volvería a contratar desde “cero” a los trabajadores.

Cabe resaltar que la sustitución patronal es todo cambio de un empleador por otro, por cualquier causa, que no requiere aceptación del trabajador, siempre y cuando exista: (i) continuidad en la prestación del servicio por parte del trabajador y (ii) continuidad en el desarrollo de las labores del establecimiento o negocio y la conservación del giro de sus actividades.
Por otro lado, la cesión de contrato, aunque es una figura propia del Derecho Comercial que no requiere para su procedencia la existencia de un negocio de M&A, consiste en la voluntad de asignar el contrato laboral a un nuevo empleador, previa aceptación del trabajador.

Cesión y sustitución

En el caso de cesión, el nuevo empleador será responsable de todas las obligaciones laborales que se causen a partir de esta, a menos que entre el cedente y el cesionario acuerden algo diferente, mientras que, en el caso de la sustitución, por regla general, el nuevo empleador absorbe todas las obligaciones laborales vigentes y aplica la solidaridad entre el antiguo y el nuevo empleador.

Ahora, si se procediera con la terminación de contratos de trabajo, se debe verificar el límite legal para despidos colectivos y definir si se debe solicitar autorización para proceder con estos ante el Ministerio del Trabajo.

Un despido colectivo se configura cuando una empresa de más de 10 trabajadores, en un periodo de seis meses, da por terminado unilateralmente determinado número de contratos de trabajo establecido en la ley. Superado dicho límite, es obligatorio solicitar autorización.

Sin embargo, en atención a las dificultades prácticas que dicho trámite representa y las dilaciones que podría generar en el negocio de M&A, se sugiere diseñar estrategias de retiro voluntario que le permitan a la empresa proceder con la reducción de personal sin adelantar el respectivo proceso administrativo.

Definido el alcance de la transacción corporativa en materia de personal, se debe establecer una estrategia de comunicación de las decisiones y cambios, a través de la cual se logre informar la decisión empresarial y las implicaciones de la misma, sin generar escenarios de pánico e incertidumbre que lleven a los trabajadores a adoptar conductas que afecten los respectivos procesos.

Se torna relevante la estrategia de comunicación, porque, normalmente, los procesos de M&A tienen el propósito de mantener activos a algunos o a todos los trabajadores, en la medida en que son ellos quienes tienen la experiencia, el know how y los conocimientos valiosos para la funcionabilidad del negocio.

Es así como la estrategia de comunicación debe incluir entre otras cosas: (i) el mensaje inicial; (ii) la conversación con cada trabajador, ya sea para notificarle una sustitución patronal, la terminación del contrato de trabajo o para presentarle la alternativa de cesión de contrato o un plan de retiro voluntario, y (iii) un seguimiento durante el proceso de cambio que atraviese la compañía, principalmente cuando la transacción implica para los trabajadores adaptarse a nuevos lugares de trabajo y políticas institucionales, así como a una cultura empresarial diferente.

Es indispensable definir una estrategia, paso a paso, para los trámites administrativos del personal en las transacciones de M&A, porque los trabajadores, considerados como un activo, aportan un valor significativo en la negociación, y las decisiones que se adopten deben ser tomadas en concordancia con la estrategia de negocio, deben generar el menor impacto negativo en la organización y  deben estar siempre alineadas en el marco del Derecho Laboral sin dejar de lado el componente humano de las relaciones de trabajo.