Luis Arcesio García Perdomo
Abogado creador de la estructura sobre la que se soportó la ley de arbitraje ejecutivo

El numeral 2º del artículo 7º de la nueva Ley de Arbitraje Ejecutivo establece que quien suscribe un pacto arbitral ejecutivo acepta tácitamente el nombramiento, por parte del centro de arbitraje, de un árbitro de medidas cautelares previas. Esta figura, de mi autoría, constituye un elemento esencial del proceso ejecutivo y, en particular, del proceso arbitral. Ello obedece a que los árbitros ejercen de manera transitoria la función de administrar justicia y, a diferencia de la jurisdicción ordinaria, no existe un juez permanente dispuesto a decretar de inmediato cualquier medida cautelar; además, se requiere la previa constitución del tribunal arbitral para adoptar decisiones.

Por esta razón, siempre sostuve en distintos foros académicos –en defensa de los proyectos de las leyes 224 de 2018, 119 de 2021 y 008 de 2023– que, sin un árbitro de medidas cautelares previas, el arbitraje ejecutivo estaba destinado al fracaso. La razón es sencilla: la esencia primordial de toda ejecución radica en embargar y secuestrar los bienes del deudor para su posterior remate y pago de la deuda. Desde un punto de vista práctico, resultaría absurdo concebir un proceso de ejecución arbitral en el que, para poder decretar y practicar medidas cautelares, se requiriera la anuencia del deudor para constituir el tribunal arbitral y, solo después, proceder al embargo y secuestro de sus bienes.

El árbitro de medidas cautelares previas tiene como objetivo fundamental adoptar decisiones tan eficientes que permitan una pronta solución de la obligación objeto de ejecución, de tal manera que no sea necesaria la constitución del tribunal arbitral.

De igual manera, no es cierto que la creación de esta novedosa figura arbitral se haya inspirado en el modelo internacional del árbitro de emergencia. Mi verdadera inspiración provino de mis profesores de derecho procesal de la Universidad Externado, quienes, con rigor académico, señalaban que el proceso ejecutivo en Colombia carecía, de manera sorprendente, de un sistema eficaz de medidas cautelares previas. Al ser “previas”, dichas medidas deben adoptarse necesariamente antes de la existencia de una demanda formal de justicia ante un juez o de un proceso en curso.

El árbitro de medidas cautelares previas está definido en el artículo 9º de la ley, mientras que su desarrollo procesal se encuentra en los artículos 32 y 34, que facultan a cualquiera de las partes para solicitar al centro de arbitraje el nombramiento de un árbitro encargado de decretar y practicar las medidas cautelares necesarias para satisfacer el derecho determinado en el título ejecutivo.

Descrita la imperiosa necesidad de la existencia del árbitro de medidas cautelares previas dentro de una ejecución arbitral, es importante señalar que, constitucionalmente, esta figura debía instituirse bajo el respeto del principio de voluntariedad que rige los límites de la jurisdicción arbitral (C. P., art. 116).

En esa medida, la manifestación de la voluntad tácita para acudir al arbitraje –sobre la cual se apoyan varios artículos del Estatuto Arbitral (parágrafo del artículo 3º, parágrafo del artículo 21 y parágrafo 1° del artículo 37 de la Ley 1563 de 2012), así como su desarrollo jurisprudencial– constituyó un elemento esencial de estudio y análisis jurídico del suscrito para establecer la viabilidad constitucional de esta nueva figura del derecho colombiano, 100 % criolla. Era necesario extraer la voluntad de las partes al pactar; precisamente por esa razón creé la figura jurídica del pacto arbitral ejecutivo, con el fin de que la ley entendiera que quien lo suscribe acepta tácitamente la manifestación de voluntad de designar a un árbitro que, antes de la instalación del tribunal arbitral, pueda decretar todo tipo de medidas cautelares previas propias de un proceso de ejecución.

En efecto, pactar un arbitraje ejecutivo sin medidas cautelares previas sería como pactar un arbitraje tradicional, pero sin la facultad de resolver la controversia. Quien acuerda una ejecución arbitral, o se expone a una ejecución ordinaria, necesariamente se somete a la práctica de medidas cautelares.

En este punto, conviene precisar que, si de manera presunta o tácita la ley permite extraer la voluntad de cualquier persona para acudir al arbitraje de controversias –o incluso para renunciar al mismo por sus actuaciones o comportamiento–, no resulta ilegal ni inconstitucional hacerlo para una tarea más simple: ejecutar un derecho ya existente mediante la práctica de medidas cautelares previas.

De acuerdo con lo expuesto, la aceptación tácita del árbitro de medidas cautelares previas prevista en la Ley 2540 de 2025 no impone, en manera alguna, un contexto de arbitraje que vulnere el principio de habilitación, en los términos señalados por la Corte Constitucional, en la Sentencia C-572A de 2014, que dice: “4.4.4. A partir de lo dicho en los casos a los que se acaba de aludir, se puede decir, a modo de síntesis, que es contrario al principio de habilitación de las partes: (i) imponer a los particulares, en determinados contextos, la obligación de acudir al arbitraje; (ii) exigir a empresas estatales someter las diferencias que puedan surgir de sus contratos a procesos arbitrales; (iii) obligar a las partes en ciertos contratos a incluir una cláusula compromisoria; y (iv) atribuir funciones arbitrales a entidades o individuos que no han sido expresamente habilitados por las partes en ejercicio de su voluntad libre y autónoma”.

En conclusión, el árbitro de medidas cautelares previas es una figura jurídica novedosa dentro del derecho arbitral colombiano y constituye, sin duda, un elemento esencial del proceso arbitral ejecutivo. Este modelo comprende tres etapas fundamentales de una ejecución moderna, respaldada por el uso de la tecnología (L. 2540/25, art. 14):

(i) La adopción de medidas cautelares especializadas, previas, eficientes y rápidas (L. 2540/25, art. 7º, 9º, 32, 33 y 34).

(ii) El conocimiento de la ejecución y la resolución de excepciones o controversias de manera eficaz y altamente especializada (L. 2540/25, arts. 15 a 24).

(iii) La implementación de una estructura empresarial organizada, encargada de la administración de los bienes objeto de ejecución, que garantice una gestión eficiente en su administración, avalúo y remate (L. 2540/25, art. 35).  

Siga nuestro canal de WhatsApp

Gracias por leernos. Si le gusta estar informado, suscríbase y acceda a todas nuestras noticias, los datos identificadores y los documentos sin límites.