¿Qué instrumentos permiten la apropiada planeación patrimonial familiar?
08 de Marzo de 2018
Torrás Abogados
@TorrasAbogados
No necesita esperar a fallecer para que sus herederos lo sucedan en sus bienes. Existen figuras jurídicas que permiten administrar y disponer de su patrimonio, precaviendo los nocivos efectos y riesgos que tienen los procesos de sucesión por causa de muerte.
El patrimonio, como atributo de la personalidad, comprende todos los bienes y obligaciones del causante apreciables en dinero. Pero la propiedad sobre sus bienes se extingue al morir, aunque su patrimonio le sobrevive, pues pasa a sus herederos.
“Para heredar, toca pagar”, suele decirse. Durante un largo periodo, el impuesto sobre las sucesiones tenía una tarifa del 33 %, que hacía que el propietario del patrimonio, en acuerdo con quienes esperaban heredarle, acudiera a diferentes modalidades civiles y mercantiles para transferirlo, a fin de “evitar” un proceso de sucesión y ahorrarse el dinero de los impuestos… para engañar a la Dian.
Pero esa costumbre llevó a situaciones de inseguridad jurídica, pues en los contratos se consignaban –aun hoy, en menor proporción- declaraciones diferentes a lo realmente convenido. Por eso, los estrados judiciales están llenos de demandas de simulación de esas convenciones.
Si se planifica bien, no es necesario acudir a estos métodos poco ortodoxos para transferir eficiente y pacíficamente el patrimonio familiar a las nuevas generaciones. El sistema jurídico colombiano permite usar varios instrumentos que ofrecen seguridad jurídica y se acompasan con las nuevas tarifas del impuesto de ganancias ocasionales, que han generado clara tendencia hacia estos tributos, como alternativa a las altas tasas del impuesto sobre la renta.
Conveniencia de la planeación patrimonial
Dentro de los diferentes modos de adquirir el dominio de las cosas, la sucesión por causa de muerte no solo es la vía más utilizada, sino que tiene destacada importancia económica y social, debido a que el derecho de herencia es de los más arraigados en nuestro régimen jurídico y en nuestras costumbres.
Empero, es posible que surjan conflictos entre los herederos y deriven en procesos judiciales, que pueden resultar extremadamente riesgosos por su complejidad y por morosidad judicial. Una sucesión contenciosa puede demorar varios años, durante los cuales puede darse una paralización de los bienes ante las medidas cautelares de embargo y secuestro que se autorizan en estos asuntos. Sin contar que, en muchas ocasiones, los bienes terminan en manos de auxiliares de la justicia, quienes no siempre se caracterizan por poseer destreza y responsabilidad en su administración, lo que puede menoscabar gravemente el patrimonio del causante.
Veamos algunas alternativas.
Donaciones
Está permitido transferir, en vida, gratuita e irrevocablemente, una parte de los bienes, en contratos que conceden ventajas económicas a terceros sin exigir la prestación de algo a cambio. Uno de esos contratos es la donación.
Para que alguien pueda donar, se exige que reserve lo necesario para garantizar su congrua subsistencia. En algunos casos, según su cuantía, requiere autorización notarial para hacer donaciones de bienes.
Además de las donaciones entre vivos, existen las donaciones por causa de muerte, consideradas revocables. Cuando estas donaciones se hacen a título singular, se asemejan a un legado, y cuando consisten en donar todos los bienes o una cuota de ellos, se miran como una herencia, aunque solo tienen efectos desde la muerte del donante.
Cierto tipo de donaciones pueden hacerse condicionadas a la muerte del donante, y equivalen a un testamento. Por tanto, se sujetan a las mismas solemnidades que este.
Estos contratos, a pesar de causar el impuesto de ganancias ocasionales, tienen que ser genuinos y cumplir con las solemnidades legales, según su naturaleza, para gozar de seguridad jurídica. Lo contrario son donaciones disfrazadas, muy usadas en nuestro medio.
Partición patrimonial en vida
Esta institución, regulada en el Código General del Proceso, también llamada “sucesión entre vivos”, permite partir el patrimonio en vida para adjudicar todo o parte de los bienes.
Consagra dos situaciones para su manejo: que el propietario se reserve el usufructo de los bienes y que conserve para sí su administración.
Los bienes pueden distribuirse previa licencia judicial, mediante escritura pública, sin adelantar proceso de sucesión, respetando las asignaciones forzosas (alimentos, porción conyugal, legítimas y cuarta de mejoras), así como los derechos de terceros y gananciales de la sociedad conyugal o patrimonial a que tenga derecho la pareja.
Aunque no existe norma especial, consideramos que el impuesto de ganancias ocasionales se causa en la fecha de la escritura pública de la partición o adjudicación de bienes, calculado a la tarifa actual (10 %), previas las exenciones previstas en el artículo 307 del Estatuto Tributario.
El usufructo es la facultad de gozar de una cosa con cargo de conservar su forma y sustancia y de restituirla a su dueño, si la cosa no es fungible; o de volver igual cantidad y calidad del mismo género o pagar su valor, si es fungible.
Esta figura supone dos derechos coexistentes: el del nudo propietario y el del usufructuario, y tiene duración limitada, luego de la cual pasa al nudo propietario y se consolida con la propiedad.
Este instrumento permite a los propietarios del patrimonio familiar seguir usando y disfrutando de sus bienes y enajenar solo la nuda propiedad, para que, ocurrida la muerte del causante, aquel se consolide con esta y el nudo propietario pueda acceder a la propiedad plena, sin un proceso de sucesión por causa de muerte.
En estos casos, la causación del impuesto de ganancias ocasionales depende de si la enajenación se hace a título gratuito u oneroso.
Propiedad fiduciaria o fideicomiso civil
Los casos mencionados implican que el causante transfiera la propiedad de las cosas, pero hay figuras que no exigen desprenderse inmediatamente de esta, sino limitarla, como la llamada propiedad fiduciaria, que es un gravamen sobre el bien para que, cumplida una condición, pase a otro.
Suele emplearse para proteger activos de la familia, planear la mejor forma de disponer de parte o todos los bienes, para transferirlos a sus herederos o causahabientes, con efectos después del fallecimiento, evitando una engorrosa sucesión por causa de muerte.
Tiene varias ventajas: puede constituirse a título oneroso o gratuito; puede establecerse, a la vez, el usufructo a favor de una persona y el fideicomiso en favor de otra; el constituyente del fideicomiso puede nombrar uno o más fiduciarios y dos o más fideicomisarios.
La constitución del fideicomiso civil es recomendable para personas que quieran proteger sus bienes contra medidas de embargo y secuestro y para, cumplida la condición, transferir la propiedad libremente a los beneficiarios.
La propiedad fiduciaria también suprime los procesos de sucesión por causa de muerte cuando la condición es el fallecimiento del constituyente. La traslación de bienes es expedita, con la mera presentación al notario de la escritura pública mediante la cual se constituyó la propiedad fiduciaria, acompañada del registro civil de defunción.
Este gravamen puede ser cancelado o modificado cuando lo determine el constituyente y su naturaleza es la de un acto jurídico, así que no cabe acción de simulación.
Producida la restitución del bien a los fideicomisarios, se causará el impuesto de ganancias ocasionales por la tarifa vigente.
Otras opciones
A las anteriores figuras, cuya selección depende de las características particulares, pueden agregarse otras para disponer adecuadamente del patrimonio de una persona ante su fallecimiento. La más típica es el testamento, como expresión de la voluntad para que tenga efectos después de la muerte. También están las estructuraciones del patrimonio familiar corporativamente, transfiriéndolo a una sociedad mercantil, haciendo más flexible la adopción de procedimientos para asegurar la transmisión del patrimonio a las nuevas generaciones.
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